ADMINISTRAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE POTRIVIT SISTEMULUI DUALIST

dec. 7th, 2010 | By admin | Publicat in categoria Anul II, Stiinte Economice

INTRODUCERE

Una dintre măsurile legislative de absolută noutate introduse pe scena dreptului românesc privind societăţile comerciale, este posibilitatea administrării acestora în sistem dualist.Înscriindu-se pe linia receptării si aplicării principiilor guvernării corporatiste adoptate de către O.C.E.D., legiuitorul român, prin Legea nr. 441/2006 de modificare a Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, a reglementat modul de conducere si administrare a societăţilor comerciale pe baza a două sisteme, respectiv sistemul unitar, specific dreptului francez si al celor de inspiraţie franceză, inclusiv al dreptului românesc, unicul sistem până la adoptarea legii nr.441/2006, în care administrarea societăţilor comerciale, mai cu seamă, a societăţilor pe acţiuni, revine unui consiliu de administraţie care poate delega atribuţiile directorilor. Separat de sistemul unitar de administrare, legiuitorul român, inspirându-se din dreptul german, amenajează în Legea 441/2006, cel de-al doilea sistem de administrare a societăţilor comerciale, respectiv sistemul dualist, specific societăţilor pe acţiuni, sistem care se bazează pe două structuri (capete) diferite de conducere si administrare si anume: directoratul si consiliul de supraveghere. Administrarea societăţilor pe acţiuni de câte un directorat si un consiliu de supraveghere răspunde distincţiei fundamentale între funcţiile de conducere (direcţiei) si cele de control ale directorilor. Astfel, potrivit art.143 din Legea nr. 31/1990, republicată si modificată, consiliul de administraţie poate delega conducerea societăţii unuia sau mai multor directori, numind pe unul dintre ei director general, fie că acestia sunt dintre membrii consiliului de administraţie fie din afara consiliului.Prin reglementarea celor două sisteme de administrare a societăţilor comerciale pe acţiuni, legiuitorul creează posibilitatea pentru asociaţi să opteze încă din momentul constituirii societăţii, fie pentru sistemul unitar de administrare, fie pentru sistemul dualist. De altfel, potrivit art.294 din Legea nr. 441/2006 si art. IV din O.U.G. nr. 82/2007, societătile pe actiuni înregistrate în registrul comerţului la data intrării în vigoare a acestor reglementări trebuie să opteze pentru unul din sistemele de administrare prevăzute de lege în termen de 6 luni, iar până la finalizarea demersurilor, societatea va putea funcţiona cu structura de administrare existentă la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 82/2007. Tot ca dispoziţie cu caracter general, evidenţiem art.153 alin.3 din legea nr.441/2006, de modificare a legii nr.31/1990, în care legiuitorul prevede, printr-o normă indirectă, necesitatea efectuării auditului financiar în cazul societăţilor care au optat pentru sistemul dualist.

DIRECTORATUL

În cazul societăţilor care optează pentru sistemul dualist, conducerea acesteia revine în exclusivitate directoratului, care trebuie să încheie actele necesare si utile realizării obiectului de activitate al societăţilor, cu excepţia celor care, potrivit voinţei asociaţilor sau care, potrivit legii, sunt un atribut al consiliului de supraveghere sau al adunării generale a acţionarilor.

Ca si în cazul consiliului de administraţie, în sistemul unic de administrare, directoratul poate fi format din unul sau mai mulţi membri, numărul acestora fiind totdeauna impar. În ipoteza în care, directoratul este constituit dintr-un singur membru, acesta poartă denumirea de director general unic.

Desemnarea unui singur membru al directoratului este interzisă în cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare, pentru care, legiuitorul, în art.1531 alin.5 din legea nr.31/1990, republicată si modificată, prevede că directoratul trebuie să fie format din cel puţin trei membri. Comparând dispoziţiile cuprinse în art.153 alin.3, art.1531 alin.5 si art.1601 din lege, observăm că, pe de o parte, legiuitorul prevede obligativitatea efectuării auditului financiar în toate societăţile pe acţiuni care optează pentru sistemul dualist iar pe de altă parte, numărul membrilor directoratului poate fi, după caz, unul sau minim 3, după cum societăţile sunt supuse obligaţiei legale de auditare, indiferent că optează pentru sistemul unitar sau dualist de administrare sau că această obligaţie de auditare este o consecinţă a faptului că au optat pentru sistemul dualist.

Având în vedere conducerea si administrarea societăţii pe baza a două structuri cu rol diferit, directorat si consiliu de supraveghere, membrii directoratului nu pot fi în acelasi timp membri ai consiliului de supraveghere, sistem care, si prin această trăsătură, se deosebeste de sistemul unitar, în care directorii pot fi numiţi chiar dintre membrii consiliului de administraţie. Consiliul de supraveghere este îndreptăţit, potrivit legii, să desemneze componenţa membrilor directoratului, atribuind unuia dintre ei, funcţia de presedinte.

Totodată, revocarea membrilor directoratului se realizează tot de către consiliul de supraveghere, potrivit principiului simetriei. Cu toate acestea, actul constitutiv poate să prevadă, că revocarea membrilor directoratului se poate face prin hotărârea adunării generale ordinare a acţionarilor.

Dacă legiuitorul prevede în art. 15312 alin 4, posibilitatea revocării membrilor directoratului pe baza hotărârii adunării generale ordinare, este posibil ca acest lucru să se hotărască si în cadrul unei adunării generale extraordinare, prin aplicarea regulii „cine poate mai mult, poate si mai puţin”, mai cu seamă că, în discuţie se pune problema modificării actului constitutiv, modificare care este de competenţa adunărilor generale extraordinare. Cu privire la revocarea abuzivă sau „fără justa cauză”, membrii directoratului sunt îndreptăţiţi să solicite obligarea societăţii la plata daune– interese. În nici un caz membrii directoratului revocaţi din funcţie, chiar abuziv, nu pot ataca hotărârea Adunării Generale a Acţionarilor sau decizia Consiliului de supraveghere privind revocarea lor din funcţie.

Raţiunea pentru care legiuitorul a prevăzut în art. 132 imposibilitatea solicitării anulării AGA de către administratori sau directori este legată de natura raporturilor juridice care există între administratori (directorat) pe de o parte, si societatea comercială pe de altă parte, raporturi întemeiate pe contractul de mandat, a cărui trăsătură esenţială este caracterul „intuitu personae”, încrederea pe care o are societatea, respectiv asociatii, în persoana sau persoanele desemnate să conducă si să administreze patrimoniul societăţii. În măsura în care această încredere a dispărut, evident că, membrii directoratului pot fi revocaţi prin voinţa unilaterală a consiliului de supraveghere sau a Adunării Generale a Acţionarilor.

Drepturile si obligaţiile membrilor directoratului sunt aceleasi ca si pentru membrii consiliului de administraţie. Dintre obligaţiile principale ale membrilor directoratului sunt: obligaţia de loialitate, obligaţia de confidenţialitate, obligaţia de prudenţă si obligaţia diligenţă, de profesionalism (manager) si, ca noutate a Legii nr.441/2006, obligaţia de asigurare profesională .

Totodată, membrii directoratului ca, de altfel, administratorii societăţilor pe acţiuni nu pot avea calitatea de salariat (angajat) al societăţii pe perioada executării mandatului si dacă au avut acest statut, de salariat, până în momentul desemnării si acceptării funcţiei respective, contractul de muncă încetează (art.1371 alin 3 din Legea nr.441/2006, coroborat cu O.U.G. nr. 82/2007).

Directoratul reprezintă societatea în relaţiile cu terţele persoane si în justiţie, acţionând de regulă, împreună, existând posibilitatea ca, prin acordul unanim al membrilor, unul dintre acestia să fie împuternicit să încheie anumite operaţiuni sau tipuri de operaţiuni. Oricum, membrii directoratului nu pot fi decât persoane fizice.

CONSILIUL DE SUPRAVEGHERE

Consiliul de supraveghere execută controlul activităţii de conducere a societăţii de către directorat, raportând adunării generale a acţionarilor, cel puţin o dată pe an, cu privire la activitatea de supraveghere desfăsurată.

Componenţa Consiliului de supraveghere este stabilită prin actul constitutiv al societăţii sau, ulterior, de către Adunarea Generală a Acţionarilor.

Dacă în privinţa directoratului, membrii nu pot fi decât persoane fizice, în schimb, în structura Consiliului de supraveghere pot fi atât persoane fizice cât si juridice.

Numărul membrilor Consiliului de supraveghere poate fi de minim 3 până la 11 membrii, fiind condus de un presedinte, ales de Consiliu, dintre membrii săi.

Atât la nivelul Consiliului de Supraveghere cât si la nivelul Consiliului de administraţie (în sistemul unitar de administrare) pot fi constituite diferite Comitete consultative, în domenii cum ar fi: auditul, remunerarea membrilor directoratului si ai consiliului de supraveghere si a personalului, sau nominalizarea de candidaţi pentru diferitele posturi de conducere.

ASPECTE DE DREPT COMPARAT

În dreptul francez[1] formula directoratului si a consiliului de supraveghere reprezintă o „imitaţie” a dreptului german referitor la societăţile anonime, care distinge între Vorstand si Aufsichtsrat. Legea franceză din 1966 a avut în vedere separarea conducerii (direcţiei) asumată de directorat si controlul încredinţat consiliului de supraveghere . Condiţiile mai usoare (suple) de acces la directorat au creat posibilitatea pentru persoane care nu aveau calitatea de acţionari de a intra în societate ca manageri.

Totusi, sistemul dualist de administrare a societăţilor anonime pe acţiuni nu a înregistrat un succes răsunător, statistica înregistrând în anul 2002 doar 4% din totalul societăţilor care au optat pentru directorat si consiliu de supraveghere. Aspectele noi, moderne ale sistemului dualist, nu au dat rezultatele scontate deoarece, structura sistemului dualist nu este convenabilă.

Pe de o parte, sistemul dualist nu este convenabil din cauza caracterului colegial al directoratului dificil de conciliat cu ideea de unitate în privinţa deciziilor iar pe de altă parte datorită formalismului impus de existenţa a două categorii de organe. Cu toate acestea, sistemul dualist de conducere si administrare reprezintă o aplicare a principiilor guvernării corporatiste a întreprinderilor uneori cu avantaje pe plan financiar si mai cu seamă, în cazul societăţilor anonime de tip nou.

Sintetizând avantajele sistemului dualist de conducere si administrare, în dreptul francez[2] pot fi reţinute următoarele: sistemul nou, modern are în vedere separarea funcţiilor de direcţii de cele de control; asigură securitatea si stabilitatea funcţiilor membrilor directoratului care, în dreptul francez, pot încheia un contract de muncă cu societatea; membrii directoratului nu pot fi revocaţi decât de adunarea generală a acţionarilor; membrii directoratului pot fi alesi din afara acţionariatului răspunderea membrilor consiliului de supraveghere este atenuată deoarece, principala răspundere aparţine membrilor directoratului.

Studiu de caz

ACT CONSTITUTIV al S.C. „GENERALI ASIGURĂRI“ S.A.

Forma juridică, denumirea, sediul, durata societăţii

Societatea comercială „GENERALI ASIGURĂRI“ S.A., societate de asigurări, este persoana juridică română, infiinţată cu capital social român şi străin, sub forma juridică de societate pe acţiuni. Activitatea societăţii se desfăşoară în conformitate cu legislaţia română în vigoare, în particular cu Legea nr. 31/1990 (legea privind societăţiile comerciale), cu modificarile şi completările ulterioare, Legea nr.32/2000 (legea privind activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor), cu modificările şi completarile ulterioare, Legea 204/2006 (legea privind pensiile facultative) şi cu prezentul act constitutiv. Sediul societatii este în România, acesta putand fi schimbat în conformitate cu prevederile legale în vigoare. Societatea poate avea filiale precum şi sedii secundare în localităţi din ţară şi din străinătate. Societatea este înfiinţată pe o durata nelimitată.

Obiectul de activitate

Domeniul principal de activitate al Societăţii este „Activităţi de asigurări şi ale caselor de pensii (cu excepţia celor din sistemul public de asigurări sociale) – Cod CAEN 660“

Obiectul principal de activitate al Societăţii este „Activităţi de asigurări de viaţă – Cod CAEN 6601”

Obiectul secundar de activitate este format din:

– Alte activităţi de asigurări Cod CAEN 6603;

– Activităţi ale caselor de pensii (cu excepţia celor din sistemul public şi de asigurări sociale) – Cod CAEN 6602;

– Activităţi auxiliare ale caselor de asigurări şi de pensii – Cod CAEN 6720.

Activitatea societăţii se poate desfăşura în România sau în străinătate, în lei sau în valută, prin practicarea claselor de asigurări prevăzute de Legea nr. 32/2000 cu modificările şi completările ulterioare şi de Legea 204/2006 privind pensiile facultative. Societatea va desfăşura obiectul de activitate sus-menţionat cu respectarea legislaţiei în vigoare şi numai după obţinerea în prealabil a autorizării Comisei de Supraveghere a Asigurărilor respectiv a Comisiei de Supraveghere a Sistemului de Pensii Private pentru fiecare clasă de asigurări în parte. Societatea va putea să participe în calitate de acţionar/asociat/membru în cadrul altor societăţi, organizaţii sau persoane juridice, române sau străine şi va putea să dobândească acţiuni respectiv părţi sociale de interes în cadrul altor societăţi, organizaţii sau persoane juridice, române sau străine, în special în cadrul altor societăţi de asigurări, de pensii şi de finanţare. În vederea realizării obiectului de activitate, societatea va putea să desfăşoare activităţi de dezvoltare şi modernizare a unităţilor existente şi de investiţii în mijloace fixe, precum şi să efectueze toate operaţiunile necesare pentru a îndeplini scopul societăţii în conformitate cu legislaţia în vigoare.

Capital social, actiuni

Capitalul social subscris şi vărsat este în valoare totală de 120.000.000 Lei, din care 119.762.605,5 Lei şi 897.600 USD. Aportul în numerar este de 119.990.255,2693 Lei, din care 119.749.654,5 Lei şi 842.655 USD. Aportul în natură este de 9.744,7307 Lei, din care 6.475,50 lei şi 54.945 USD.

Capitalul social este împărţit în 1.200.000.000 acţiuni, exclusiv nominative, fiecare acţiune având o valoare nominală de 0,10 Lei.Acţiunile societăţii S.C. GENERALI ASIGURĂRI S.A. sunt indivizibile şi conferă posesorilor drepturi egale. Acţiunile vor fi emise în formă dematerializată prin înscriere în registrul acţionarilor, care se va ţine la sediul societăţii. La cerere societatea va elibera acţionarilor certificate de acţionar, care vor cuprinde toate datele prevăzute de lege.

Obligaţiile societăţii sunt garantate cu capitalul social al acesteia, iar acţionarii răspund în limita valorii acţiunilor ce le deţin. Patrimoniul societăţii nu poate fi grevat de datorii sau alte obligaţii personale ale acţioanarilor. Acţionarii societăţii participă atât la profiturile cât şi la pierderile realizate de societate proporţional cu acţiunile respectiv cota de participare pe care o deţin. Transferul dreptului de proprietate de către un acţionar a unei acţiuni, a mai multor acţiuni sau a tuturor acţiunilor detinute în societate poate fi făcut doar cu informarea prealabilă a Directoratului. Transferul dreptului de proprietate asupra acţiunilor către terţi competitori de pe piaţa asigurărilor şi/sau a pensiilor private este interzisă, cu excepţia cazului în care adunarea generală a acţionarilor aprobă sau ratifică un astfel de transfer.Dreptul de proprietate asupra acţiunilor se transmite printr-o declaraţie făcută în registrul acţionarilor, semnată de preşedintele şi de un alt membru al Directoratului.

Majorarea sau reducerea capitalului social

Capitalul social poate fi majorat în baza hotărârii Directoratului, în condiţiile şi cu respectarea procedurii prevăzute de lege.

Capitalul social nu va putea fi majorat şi nu se vor putea emite noi acţiuni până când nu vor fi fost complet plătite cele din emisiunea precendentă. În cazul unei majorări a capitalului social, acţionarii au drept de preferinţă asupra acţiunilor nou emise. Acţionarii işi pot exercita acest drept în termen de 30 de zile de la data publicării hotărârii de majorare a capitalului social în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. Capitalul social poate fi redus numai în baza hotărârii adunării generale extraordinare a acţionarilor, în condiţiile şi cu respectarea procedurii prevăzute de lege. Reducerea capitalul social poate fi facută numai până la minimul capitalului social fixat de lege.

Adunările generale

Adunările generale vor fi ordinare sau extraordinare, vor fi convocate de către Directorat de fiecare dată când este necesar şi se vor ţine la sediul societăţii sau la locul care va fi indicat în convocare. Convocarea va fi publicată în Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV şi în unul dintre ziarele de largă răspândire din localitatea în care se află sediul societăţii, cu cel puţin30 de zile înainte de întrunirea adunării generale. Termenul de întrunire nu poate fi mai mic de 30 de zile de la publicarea convocării în Monitorul Oficial al României. Acţionarii străini vor fi convocaţi prin scrisoare transmisă pe cale electronică (telefax sau e-mail) la adresa înscrisă în registrul actionarilor, având incorporată, ataşată sau logic asociată semnatura electronică extinsă. De asemenea convocarea, precum şi celelalte documente prevăzute de lege, acolo unde este cazul, vor fi publicate pe pagina de internet a societăţii.

Administraţia societăţii

Societatea va fi administrată în sistem dualist, de către un Directorat şi un Consiliu de Supraveghere, în conformitate cu prevederiile legale aferente şi cu prezentul act constitutiv.

Directoratul

Societatea va fi administrată, condusă şi reprezentată în exclusivitate de către un Directorat, care îndeplineşte toate actele necesare şi utile pentru realizarea obiectului de activitate al societăţii, cu excepţia celor rezervate de lege în sarcina Consiliului de Supraveghere şi a adunării generale. Directoratul este format din cel puţin trei membri, numărul acestora fiind totdeauna impar. Membrii directoratului vor fi desemnaţi de către Consiliul de Supraveghere, pentru o durată de patru ani. Consiliul de Supraveghere va atribui unuia dintre ei funcţia de preşedinte al Directoratului. Membrii Directoratului pot fi revocaţi oricând de catre Consiliul de Supraveghere. În cazul în care revocarea survine fără justă cauză, membrii Directoratului au dreptul la plata unor daune – interese.Directoratul înregistrează la Registrul Comerţului numele membrilor săi precum şi a oricărei schimbări în persoana acestora. Aceştia vor depune la Registrul Comerţului specimene de semnătură. Societatea va fi reprezentată în raport cu terţii şi în justiţie de câte doi membrii ai Directoratului care vor acţiona împreună. În cazurile în care este necesar un act scris, reprezentarea societăţii se exercită, de aemenea, cu semnătura a doi membrii ai Directoratului. Directoratul işi va exercita atribuţiile sub controlul Consiliului de Supraveghere. O dată la trei luni Directoratul prezintă Consiliului de Supraveghere un raport scris cu privire la conducerea societăţii, cu privire la activitatea acesteia şi la posibila sa evoluţie. De altfel, Directoratul va comunica în timp util Consiliului de Supraveghere orice informaţie cu privire la evenimentele ce ar putea avea o influenţă semnificativă asupra situaţiei societăţii. Directoratul va înainta Consiliului de Supraveghere situaţiile financiare anuale precum şi raportul său anual; În acelaşi timp, Directoratul va înainta Consiliului de Supraveghere propunerea sa detaliată referitoare la distribuirea profitului rezultat din bilanţul exerciţiului financiar, pe care intenţionează să o prezinte adunării generale.

Consiliul de Supraveghere

Consiliul de Supraveghere va fi compus din 3 sau 5 membrii, care vor fi numiţi de către adunarea generala a acţionarilor pentru o durată de cel mult 4 ani. Membrii Consiliului de Supraveghere sunt reeligibili. Consiliul de Supraveghere alege dintre membrii săi un preşedinte al Consiliului.

Auditul financiar, exerciţiul financiar, fondurile de rezervă

Situaţiile financiare ale societăţii vor fi auditate de catre un auditor financiar extern autorizat. Adunarea generală a acţionarilor va putea aproba situaţiile financiare anuale ale societăţii numai dacă acestea vor fi însoţite de raportul auditorului financiar extern.Auditarea internă a societăţii va fi organizată potrivit normelor elaborate de Camera Auditorilor Financiari din România şi a prevederilor legale în vigoare.Printre altele auditorii interni sunt obligaţi să supravegheze gestiunea societăţii, să verifice dacă situaţiile financiare sunt întocmite potrivit legii şi în concordanţă cu registrele şi dacă acestea din urmă sunt ţinute regulat.Anul financiar corespunde anului celendaristic. Contabilitatea, bilanţul cât şi contul de profit şi pierderi se vor întocmi potrivit prevederilor legale în vigoare.

Fondul de rezervă legală se constituie potrivit art. 183 din Legea nr. 31/1990 cu modificările şi completările ulterioare. Din profitul societăţii se va prelua, în fiecare an, cel putin 5% pentru formrea fondului de rezervă legală, până ce acesta va atinge minimum a cincea parte din capitalul social. În cazurile în care fondul de rezervă constituit s-a micşorat, indiferent de cauză, va fi completat potrivit prevederilor legale în vigoare.Fondurile de rezervă tehnice se constituie şi se administrează în conformitate cu reglementările interne ale societăţii, elaborate în conformitate cu prevederile Legii nr. 32/2000 şi în baza normelor emise de Comisia de Supravegere a Asigurărilor.

Registrele societatii

Societatea va ţine evidenţele şi registrele prevăzute de către Legea 31/1990 cu modificările şi completările ulterioare cât şi de către Legea 32/2000 cu modificările şi completările ulterioare.Răspundrea cu privire la existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere revine Directoratului cu excepţia registrului şedintelor şi deliberărilor Consiliului de Supraveghere şi registrului deliberărilor şi constatărilor făcute de auditorii interni.Registrul acţionarilor se va ţine în sistem computerizat. Societatea poate contracta cu o societate de registru independent privat ţinerea registrului în sistem computerizat şi efectuarea înregistrărilor şi a altor operaţiuni legate de acest registru

Legea aplicabilă şi rezolvarea litigiilor

Prezentul act constitutiv este supus legislaţiei române.Acţionarii stabilesc de comun acord ca orice litigiu care apare între ei sau între acţionari şi societate în legatura cu prezentul act constitutiv să fie supus hotărârilor luate de către o Instanţă de Arbitraj, excluzându-se jurisdicţia unui alt tribunal.Această Instanţă de Arbitraj va fi Curtea Internaţională de Arbitraj de la Paris –“La Cour d’Arbitrage Internationale de Paris”, care va hotărî conform regulilor şi procedurilor sale, cât şi în conformitate cu legislaţia română.Deciziile Curtii Internationale de Arbitraj de la Paris vor fi definitive si obligatorii pentru toate partile implicate.

Dispozitii finale

Prevederile prezentului act constitutiv vor fi completate de prevederile legale in vigoare referitoare la societatile comerciale si la societatile de asigurari.Prezentul act constitutiv poate fi modificat doar prin hotatarea adunarii generale sau a direcoratului, acolo unde exista delegare de competente, ori prin hotararea unei instante judecatoresti;Directoratul va depune la Registrul Comerţului, în termen de 15 zile după fiecare modificare a actului constitutiv actul modificator şi textul complet al actului constitutiv, actualizat cu toate modificările, pentru a fi înregistrate, în baza hotărârii judecătorului – delegat.Atât dizolvarea cât şi lichidarea societăţii se vor desfăşura potrivit articolelor aferente din Legea 31/1990, cu modificările şi completarile ulterioare.