Situaţia premisă încheierii contractului de asigurare: riscul
oct. 14th, 2011 | By admin | Publicat in categoria Anul III, Nr. 2 Septembrie 2011Nu există o justiţie absolută, ci numai un contract încheiat între oameni pentru a nu se vătăma unii pe alţii şi a nu fi vătămaţi.
Oamenii, cu valorile şi patrimoniul lor, au fost într-o luptă constantă şi perpetuă cu forţe imprevizibile şi distructive care pot împiedica desfăşurarea normală a societăţii, a valorilor care o compun, a proceselor economice, comerciale, financiare etc., provocând pagube în faţa cărora omul este neputincios. Astfel, asigurarea s-a dezvoltat ca un instrument important societăţii de protecţie împotriva riscurilor ce tind a-i pune în pericol existenţa.
Primele dezbateri asupra noţiunii de risc au avut loc prin anii ‘50, este adevărat că într-o abordare mult prea matematizată pentru realitatea şi nevoia economică acelor vremuri.[1]
Riscul sau pericolul asigurat, are o semnificaţie distinctă faţă de noţiunea de risc de drept comun (asimilat ideii de pericol, întâmplare neplăcută, noroc etc.)[2] şi reprezintă un eveniment viitor, posibil şi incert – menţionat în contract – la care sunt expuse bunurile ori patrimoniul sau viaţa ori sănătatea unei persoane fizice sau juridice.[3]
Riscul asigurat este aşadar fenomenul sau evenimentul asigurat şi imprevizibil care odată produs, datorită efectelor sale obligă pe asigurător să plătească asiguratului despăgubirea sau suma asigurată.[4]
- Noţiunea de risc are, de regulă, mai multe sensuri: astfel riscul asigurat este folosit în sens de probabilitate a producerii fenomenului. Probabilitatea sau incertitudinea poate privi îndeplinirea ori neîndeplinirea evenimentului (incertus an, incertus quando), deci reprezintă o condiţie, sau poate privi numai data împlinirii evenimentului, realizării probabilităţii (certus an sed incertus quando ), în acest caz riscul reprezentând un termen incert.[5]
În ceea ce priveşte asiguratul, obligaţiile acestuia de plată a primei de asigurare au un caracter continuu până la data producerii evenimentului asigurat sau expirarea duratei contractului de asigurare. Pentru asigurat producerea riscului funcţionează, din punct de vedere al obligaţiei de a plăti primele, ca un termen extinctiv incert.[6]
- Riscul mai poate fi întâlnit în sensul de dimensiune a răspunderii asumate de asigurător prin încheierea contractului de asigurare. Nu orice eveniment este cuprins în asigurare, ci numai acela asigurat.
- De aici apare o nouă delimitare primară a riscurilor ce le separă în riscuri asigurabile şi riscuri neasigurabile.[7] Legiuitorul nu creează o delimitare expresis verbis între aceste două categorii de riscuri, nu stipulează nici condiţii legale de formă privind excluderile de la garanţie[8], ci indică numai condiţiile legale, cerute pentru ca un risc să fie asigurabil.[9]
Nu mai puţin adevărat este că legiuitorul nu reglementează în mod absolut limitele tehnice ale asigurabilităţii riscului[10], restrângându-se la reguli stricte privind cunoaşterea riscului asigurat, posibilitatea de realizare în viitor a riscului asigurat, importanţa riscului, dar şi limitele juridice ale asigurări riscului: ordinea publică, legea. [11]
Din punct de vedere al unei abordări exclusiv juridice riscul constituie un fundament al răspunderii civile delictuale, ce odată produs naşte obligaţia de dezdăunare a prejudiciilor create prin fapta ilicită cauzatoare de prejudicii.
De reţinut că riscul nu trebuie privit întotdeauna ca un element nefericit intervenit asiguratului, ci de foarte multe ori el este un eveniment binevenit, fericit, pozitiv în interesele asiguratului cum este cazul asigurărilor de viaţă prin ajungerea la o anumită vârstă.
- De asemenea, trebuie să remarcăm că intensitatea şi incidenţa riscului poate avea un traiect sinuos de-a lungul perioadei asigurate, riscul putând fi constant (de regulă, asigurările de bunuri), şansele de realizare fiind staţionare pe durata perioadei de asigurare sau variabil: progresiv sau regresiv (cum este ipoteza asigurărilor de deces) în intervalul de acoperire contractuală a prejudiciului.[12] De la această particularitate a riscului se porneşte în calculul primei de asigurare, care în primul caz va fi de principiu neschimbată pe parcursul întregii perioade de asigurare, spre deosebire de cel de-al doilea caz, când valoarea primei de asigurare va varia pe baza principiului proporţionalităţii riscului cu prima de asigurare, putând fie să crească, fie dimpotrivă să descrească. De remarcat că, în practică, ca şi în cazul instrumentelor financiare de creditare, asigurătorii uniformizează cuantumul primei raportat la perioada de asigurare stabilind o medie a valorii primei de asigurare constante de la momentul încheierii şi până la executarea contractului de asigurare.
- Din punct de vedere la cauzalităţii riscurilor acestea pot fi provocate de forţele dezlănţuite ale naturii survenite accidental (cum este cazul inundaţiilor, cutremurelor, incendiilor[13], îngheţului etc.), iar altele pot avea o cauzalitate predictibilă, venită, de exemplu, dintr-o activitate permanentă (cum ar fi uzura bunului asigurat [14]).
- Astfel survine o altă etiologie distinctă a riscului cauzele naturale sau cele umane cauzatoare de prejudicii şi generatoare a nevoilor de dezdăunare.
- În funcţie de contribuţia asiguratului la producerea riscului în doctrină se face distincţia între riscuri obiective – generate de condiţiile de mediu în care există şi funcţionează bunul/valoarea asigurată (starea bunului, gradul de folosire, rezistenţa la uzură, sănătatea persoanei, cunoştinţele profesionale şi modul de exercitare a unei profesii) şi riscurile subiective, ce depind de caracterul, moralitatea, spiritualitatea asiguratului mai greu de cuantificat, dar care pot fi diminuate prin diverse practici: verificarea declaraţiei de risc, practicarea sistemului franşizei, majorarea primei de asigurare etc.[15]
Astfel aşa cum vom vedea în cele ce urmează numai evenimentele viitoare, posibile, incerte şi străine de contribuţia asiguratului pot constitui un risc asigurat în ipoteza întrunirii cumulative a cerinţelor enumerate.
- Definiţiile date în materie nu au făcut distincția între riscurile speculative şi riscurile pure. În ipoteza riscurilor pure există o incertitudine privind producerea unei pagube, însă nu există posibilitatea de a câştiga ceva. Gama de rezultate este statică, fie că nu se modifică nimic în situaţia de fapt, fie că se produc anumite daune (ex. incendiu). Eficienţa unei afaceri nu este protejată de riscurile pure ci de cele speculative, riscuri ale căror rezultate pot varia între pierdere şi câştig. Posibilitatea de câştig îi determină pe oamenii de afaceri să-şi asume aceste riscuri. Spre deosebire de riscurile pure, daunele care îşi au originea în riscuri speculative nu lovesc la întâmplare. Astfel asigurările nu sunt o măsură disponibilă pentru a proteja asiguraţii împotriva nereuşitei, pentru că o astfel de asigurare ar înlătura motivaţia lor spre eficienţă.
- Doctrina a identificat şi alte clasificări ale riscurilor, după natura lor, riscurile putând fi împărţite în comerciale şi necomerciale[16], din punct de vedere al etiologiei întâlnim riscuri date de fenomenele naturale, riscuri politico-instituţionale, riscuri de management, riscuri contractuale, riscuri conjuncturale [17], iar după localizarea lor riscuri interne (riscurile de management ) şi riscuri externe (riscurile contractuale, conjuncturale etc.)[18], riscuri statistice (sunt asigurabile şi determină pierderi materiale) şi riscuri dinamice (sunt neasigurabile, complexe şi imprevizibile sub aspectul cauzalităţii, incidenţei şi al cuantumului daunelor produse)[19], întâlnim, de asemenea, riscul aleator, propriu-zis, determinabil prin metode statistice şi de calcul al probabilităţilor specific contractului de asigurare şi riscul moral, care este un risc suplimentar, conjunctural sau circumstanţial care dezvolta efectele riscului aleator, mărind sinistrul. [20]
O altă abordare a riscului priveşte nu doar originea lui, ci şi căile prin care se propagă (sau vectorii, care pot fi naturali – mediu, clima, aer, apă etc., sau artificiali-chimici, biologici etc.), şi ţintele pe care le au în vedere (persoane fizice, juridice, copii, bătrâni, proprietari, neproprietari etc.)– punându-se accent pe prevenirea riscului prin eliminarea lui sau diminuarea efectelor pe care le produce, prevenţia fiind îndreptată întreit: asupra originilor-cauzei riscului, asupra căilor de propagare şi asupra ţintei.[21]
Pentru a fi un veritabil risc ce pune în pericol viaţa sănătatea sau bunurile unei persoane fizice sau juridice, riscul asigurat trebuie să îndeplinească anumite CONDIŢII[22] cunoaşterea riscului de către asigurător reprezentând așadar un element şi o condiţie esenţială de încheiere a contractului de asigurare.
Astfel, procesul de încheiere al contractului de asigurare devine un proces complex, cauza încheierii contractului de asigurare particularizată prin dimensiunea şi frecvenţa riscurilor pe care asigurătorul se angajează a le acoperi determinându-l pe acesta să impună asiguratului, ca o condiţie prealabilă şi obligatorie încheierii contractului de asigurare, completarea declaraţiei de risc, formular tipizat al asigurătorului ce conţine întrebări clare, precise şi complete din partea acestuia cu privire la risc, la existenţa, la probabilitatea şi intensitatea producerii lui.
Această particularitate a încheierii contractului de asigurare se datorează tocmai riscului la care asigurătorul însuşi se expune acceptând să-l protejeze pe asigurat, risc vădit împovărător la momentul debutativ al raporturilor contractuale, ce impune asigurătorului o fermitate contractuală cerută de politica de management al riscului pe care orice asigurător este dator prin lege a o susţine.
[1] Pentru detalii a se vedea Nela Popescu – Noi tendinţe în analiza riscului în afacerile comerciale, Bucureşti, 2004, Academia de Studii Economice, teză de doctorat, nepublicată, p. 5.
[2] Dicționarul explicativ al limbii române, Editura Academiei, Bucureşti, 1975, p. 809. Definiţii diverse atribuite accepţiunilor noţiunii de risc le regăsim în V. Babiuc, Riscurile contractuale în vânzarea comercială internațională, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, București, 1982, p.10-12. Etimologia cuvântului este disputată însă, trebuie remarcată o asemănare lingvistică: astfel în Anglia-risque apoi risk, în Franţa risquer, în Germania risiko, mai apoi riskieren, în Italia risco etc. Mai multe detalii privind etimologia cuvântului în Marius Drăghici –Asigurătorul-garant al plăţii, Ed. CH Beck, București, 2009, p. 301-302.
[3] Francisc Deak – Tratat de drept civil, Contracte speciale, Editura Universul Juridic, București, 2001, p. 451;
[4] Iulian Văcărel, Florian Bercea – Asigurări şi reasigurări, Editura Expert, București, Ediția a II-a, p. 67 şi urm.
[5] Cu toate acestea nu trebuie înțeles riscul ca având natura şi esența unei modalități a actului juridic, pentru că dacă ar fi așa realizarea lui ar afecta însăşi existenţa contractului de asigurare. În realitate producerea riscului nu conduce la desființarea retroactivă a contractului de asigurare, ci dimpotrivă, la supraeficientizarea lui, prin nașterea obligației de dezdăunare a asigurătorului şi nici nu “activează” contractul de asigurare, părțile având drepturi şi obligații specifice executării contractuale atât pendente, cât şi eveniente producerii riscului asigurat.
[6] Pentru detalii a se vedea Revista Dreptul, nr. 6/2002 – Riscul în contractul de asigurare– Irina Sferdian, p. 51-52.
[7] Pentru a fi asigurabil riscul trebuie să fie măsurabil (pentru a se determina impactul incidenţei lui asupra fondurilor societarilor de asigurări afectate despăgubirii pe acea clasă de asigurări), imprevizibil, suportabil ca frecvenţă şi mărime de către asigurători potrivit fondurilor subscrise ale aceleași clase de asigurări, pur nu speculativ, licit şi moral. De regulă, riscurile provenind din catastrofe naturale sau nucleare sunt excluse de principiu asigurării, însă în contractul de asigurare sunt întotdeauna stipulate cauzele de exonerare a răspunderii asigurătorului, în care intră şi o anumită tipologie a riscurilor neasigurabile, pe care asigurătorul refuză să le garanteze (fapta intențională a asiguratului, culpa expres prevăzută contractual a asiguratului, pagubele cauzate de întreceri sportive, viciile lucrului etc.) – pentru detalii în I. Sferidian, op. cit., p. 118-126; sau Francisc Deak – Tratat de drept civil, Contracte speciale, Editura Universul Juridic, București, 2001, p. 480, D. Popescu, I. Macovei – Contractul de asigurare, Editura Junimea, Iași, 1982, p. 63-64 sau S. P. Gavrilă – referitor la riscul în contractul de asigurare a creditelor pentru export, p. 140-143 şi p. 160 şi urm. Pentru exemple de riscuri asigurate în asigurările de bunuri, de persoane şi de răspundere civilă şi a riscurilor financiare a se vedea V. Nemes – op. cit., p. 268, p. 279, p. 319-320, p. 386-387 şi p. 292.
[8] În doctrina franceză majoritară s-a conchis că excluderile de la garanție pot fi formulate direct de asigurător, dar pot fi deduse şi implicit: asigurarea care are ca obiect riscul de tâlhărie asupra unei peroane în locuri publice, exclude implicit acoperirea pagubelor produse de tâlhărie în locuința asiguratului, de exemplu.
[9] A se vedea Irina Sferdian – Contractul de asigurare de bunuri, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 114 privind distincția între riscul asigurat şi riscul lucrului. Pentru analiza asigurabilităţii riscurilor cunoscute şi evaluate de asigurător, şi a riscurilor noi, dobândite, estimate sau neestimate a se vedea Jean Bigot coord. – Traite de droit des assurances, Editura L.G.D.J., Paris, 2002, vol. 3, p. 793-805. Se apreciază că riscurile inexistente la momentul contractării asigurării determinate de noi tehnicizări a activităţii umane privind obiectul asigurat (cum ar fi apariţia virusurilor informatice ce afectează softul asigurat sau a organismelor genetic modificate cu impact asupra sănătăţii persoanelor etc.) trebuie să se includă automat în polița de asigurare deşi părţile nu au negociat la momentul încheierii contractului asupra acestui risc. De asemenea, riscurile în evoluție au fost apreciate de Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene în 25 iulie 1985 în cazul N. Hadj-Chaib Candeille ca fiind riscuri asigurate de drept prin poliţa de asigurare deja încheiat. Aceiași situație o întâlnim în cazul riscurilor legate de insecuritatea juridică, înțelegându-se prin aceasta atât insecuritatea legală, cât şi jurisprudențială.
[10] Prin Hotărârea Consiliului Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor din data de 17 iunie 2008, s-au adoptat Normele privind limitarea subscrierii de riscuri privind asigurările de credite (Monitorul Oficial, Partea I nr. 460 din 19/06/2008), aprobate prin Ordinul nr. 10 din 17/06/2008, publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 460 din 19/06/2008.
[11] Agravarea riscului pe parcursul contractului de asigurare determină modificarea acestuia, fie în sensul rezilierii, fie în sensul creşterii valorii primei de asigurare. Jurisprudenţa canadiană a identificat circumstanţe de natură să agraveze riscul: falimentul sau schimbarea locatorului, prin vânzarea imobilului, eliberarea imobilului de către proprietar şi darea lui în locaţiune, încetarea activităţilor comerciale în imobilul asigurat, schimbarea destinației unui imobil, conducerea vehiculului de către un terț ce are permisul suspendat, reținând totodată că deteriorarea situaţiei financiare a asiguratului, schimbarea acţionariatului unei societăţi ce deţine bunuri asigurate nu constituie circumstanţe de natură să agraveze riscul. Francois Beauchamp – Obligațiile asiguratului și responsabilitățile asigurătorului diligent în situația agravării riscului, Revista Assurances et Gestion des Risques. Insurance and risk management, Ed. Hec Montral, vol. 75(I-2), aprilie-iulie, 2007, p. 281-309.
[12] Pentru detalii D. Popescu, I. Macovei – Contractul de asigurare, Editura Junimea, Iași, 1982, p.62-63.
[13] « Întrucât prin contractul de asigurare încheiat, asigurătorul se obligă ca în ipoteza producerii unui eveniment ce are ca urmare pierderea totală a navei să plătească persoanei asigurate indemnizaţia de asigurare, acesta nu poate refuza plata despăgubirilor ulterior producerii incendiului pe considerentul că paguba nu reprezintă ¾ din valoarea navei, în condiţiile in care din rapoartele de expertiză efectuate în cauză a reieşit faptul că nava a fost distrusă în totalitate şi ca atare valoarea prejudiciului depăşeşte ¾ din suma la care nava era evaluată. Pe cale de consecinţă, asigurătorul este obligat la plata despăgubirilor către persoana asigurată.”- Trib. Bucureşti, Secţia comercială, decizia nr. 460 din 12 februarie 1997, în M. Tăbăraş, M. Constantin, op. cit., p. 169-170.
[14]« Potrivit dispoziţiilor legale în materie, în ipoteza în care bunul asigurat a fost distrus în întregime, asigurătorul RCA va achita un procent de 75% din valoarea bunului la data producerii riscului, reţinându-se starea şi gradul de uzură ale acestuia. Aplicabilitatea dispoziţiei normei speciale prin care se stipulează că în ipoteza acordării daunei totale valoarea acesteia nu poate depăşi 75% din valoarea reală a bunului la momentul producerii accidentului, vizează nu doar situaţia în care reclamantul formulează acţiunea în contradictoriu cu asigurătorul (astfel cum a apreciat prima instanţă), ci şi atunci când aceasta este formulată împotriva societăţii de asigurare, a asiguratului şi a comitentului persoanei asigurate. Ca atare, nu se poate acorda dauna de 100% pe argumentul că procentul de 75% ar fi fost aplicabil în situaţia în care reclamantul înţelegea să se judece doar cu societatea de asigurări, în baza dispoziţiilor legale în materie de asigurări, reţinându-se totodată că în speţă au fost invocate prevederile art. 998-999 C.civ. Aceasta, întrucât asigurătorul răspunde în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 136/1995, precum şi al altor acte normative din domeniul asigurărilor, spre deosebire de asigurat şi comitent care răspund în temeiul prevederilor Codului civil din materia răspunderii civile delictuale. » C.A. Bucureşti, Secţia a V-a comercială, decizia nr. 1705 din 17 noiembrie 2003 în M. Tăbăraş, M Constantin, op. cit., p. 110-111. Cu toate acestea «Asigurătorul nu poate invoca după producerea riscului asigurat faptul că autovehiculul prezenta un grad de uzură mai mare decât cel prevăzut în contract, în scopul achitării despăgubirilor în cuantum inferior celor prevăzute la momentul producerii riscului, în condiţiile în care primele de asigurare au fost încasate în raport de gradul de uzură prevăzut în contract, fiind acceptate de către asigurător » I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 2408 din 18 aprilie 2003, în M. Tăbăraş, M. Constantin, op. cit., p. 120.
[15] În acest sens D. Popescu, I. Macovei – op. cit., p. 61-62. În practică s-a reținut că « Societatea de asigurări nu poate fi obligată la plata indemnizaţiei de asigurare către persoana asigurată în ipoteza în care, pe de o parte, asiguratul nu a depus nicio diligenţă în evitarea producerii riscului, în condiţiile în care prin furtul genţii în care se aflau cheile şi actele autoturismului era previzibil un eventual furt al autoturismului, iar, pe de altă parte, asiguratul nu a respectat prevederile legale în materie, constând în informarea asigurătorului cu privire la mărirea posibilităţii producerii riscului asigurat (furtul autoturismului)», C.A. Bucureşti, Secţia comercială, decizia nr. 3127 din 2000 în M. Tăbăraş, M. Constantin, op. cit., p. 158-159.
[16] M. Costin, S. Deleanu – «Dreptul comerțului International », Ed. Lumina Lex, București, 1997, vol. I., p. 137.
[17] S. P. Gavrilă – op. cit., p. 162 sau Gh. Negoescu – «Risc şi incertitudine în economia contemporană », Ed. Alter Ego Cristian, Galați, 1995, p. 14.
[18] S. P. Gavrilă – op. cit., p. 163 şi urm., I. Stoian, R. Pencea, L. Brotac – Tehnici de comerț internațional, vol. II, Ed. Jeco Trading, București, p. 129, sau Marius Drăghici–op. cit., p. 305-309 care le denumește riscuri obiective sau exogene, riscuri obiective private, riscuri obiective endogene.
[19] Pentru mai multe detalii în Marius Drăghici–op. cit., p. 309.
[20] D. C. Lambert-“Economie des assurances”, Ed. Armand Colin, Paris, 1996, p. 33.
[21] Pentru mai multe detalii în Marius Drăghici–op. cit., p. 302-303.
[22] Să existe la data încheierii contractului de asigurare şi să reprezinte un eveniment ce poate avea loc în viitor, să fie posibil, riscul trebuie să fie un eveniment incert ce trebuie să se realizeze independent de fapta intenţională si nu în ultimul rând, riscul trebuie determinat cu precizie. Nu în ultimul rând, trebuie remarcat şi caracterul licit şi moral al riscului, cerut în doctrina franceză cu argumentul că, pentru că evenimentul împotriva căruia se solicită protecția asiguratorului, garanția lui, trebuie să fie în același timp protejat, ocrotit de lege. Un pericol generat de nerespectarea legii sau care tulbură ordinea de drept sau bunele moravuri nu poate primi în nici o circumstanță protecția asigurătorului.
Dr. Manuela Tăbăraș
