1. Argumentum

     Atunci când am fost solicitat de către Domnul Marius Idita să scriu un articol pentru revista sa am ezitat între mai multe subiecte, gândindu-mă la actualitatea şi, mai ales la interesul temei abordate.

   De ce m-am oprit tocmai asupra abuzului de drept? Din cel puţin câteva motive de ordin moral, dar mai ales de momentul actual, cel al intrării în vigoare a Noului Cod civil. Nu voi face o apologie a cestui monument legislativ, nu voi fi un critic exigent al rodului creaţiei atâtor reputaţi specialişti civilişti, faţă de care am o sinceră admiraţie şi consideraţiune pentru efortul depus. Numai cine nu s-a aşezat niciodată în faţa unei coli albe de scris, încercând să-şi aştearnă gândurile şi ideile nu poate înţelege spusa mea.

            Celelalte motivaţii sunt extrem de diverse şi conţin o paletă largă de aspecte. Într-o ordine absolut întâmplătoare, influenţată în mod categoric şi de coniuctura internă şi internaţională, mă grăbesc să le argumentez.

            Mai întâi, eu autorul acestor rânduri, mărturisesc că provin dintr-o familie nu tocmai săracă. Nu mă laud cu asta, dar nici nu pot s-o uit. Una dintre cele mai persistente amintiri ale mele e despre părinţii mei cărora le port o nemăsurată recunoştinţă – foşti învăţători de la ţară, din Botenii Muşcelului, satul lui Petre Ţuţea, faţă de care tatăl meu avea un respect deosebit, cunoscându-l personal -, seară de seară, timp de mulţi ani, cât am locuit cu ei până la plecarea pe drumul cătăniei, făceau socoteala tuturor cheltuielilor de peste zi. Niciodată nu le ajungeau banii. În casă deşi erau două salarii, atât de mici erau că nu se ajungeau de la lună la lună.. Azi, mama mea, pentru că tata a plecat la Dumnezeu, trăieşte dintr-o singură pensie şi, credeţi-mă, nu dintre cele nesimţite. Eu însumi ştiu prea bine ce înseamnă cumpătarea. Am cunoscut cozile şi frigul dinainte, am cunoscut inflaţia înnebunitoare de după. Timp de mai bine de treizeci de ani nu am câştigat nimic din scrisul meu, am trăit din salariul de bugetar şi am susţinut din el o familie, am construit o casă şi am cumpărat un autoturism.

            Cunosc şi eu socotelile de fiecare seară şi trasul de bani până la chenzină. E motivul pentru care n-am putut fi niciodată un om de dreapta până la treizeci de ani sau, mai curând, am putut fi raţional, dar niciodată sufleteşte. Fără să fiu nici un om de stânga, ştiu de ce e nevoie de protecţie pentru cei slabi, cei fără noroc, fără şanse, pentru cei care nu fac faţă într-o lume a performanţei. Sunt la mijloc între cruzime şi populism, fără să ader nici la una, nici la alta. Nu pot aproba, deci, îngrozitorul sacrificiu care se cere astăzi compatrioţilor mei, chiar dacă mi se spune că e „răul cel mai mic”.

            Nu pot înţelege de ce oamenii cei mai amărâţi din România de azi, cei cu viaţa cea mai năpăstuită, cu veniturile cele mai mici trebuie să-şi ia ultima bucată de pâine de la gură ca să salveze statul român. Mi se spune că statul român nu-i poate susţine, dar statul român uită să-mi explice cum se face că a tolerat, odată cu creşterea sărăciei generale, o creştere nemaiauzită a bogăţiei speciale. Nu mi se explică în ce fel am ajuns, în doar douăzeci de ani, o ţară de tip sud-american, în care câteva sute de familii posedă o bogăţie egală cu a sute de mii de alte familii.

            Niciodată nu mi s-a explicat cum, prin ce mecanisme legale, a putut fi posibil să creşti ca venituri, în câţiva ani, de la zero lei şi zero bani, la miliarde. Prin ce forme legale, prin ce privatizări legale, prin ce licitaţii legale, de douăzeci de ani încoace, sub toate guvernările, fără excepţie, România a fost împărţită în câteva sute de bucăţi care-au fost dăruite câtorva sute de oameni?

            Nu vreau să înţelegeţi că sunt adeptul „haiduciei” fiscale. Nu cer naţionalizări, confiscări şi deposedări de avere. Nu sunt anticapitalist şi ştiu că, în clasa de mijloc, există oameni care au câştigat cinstit, cu o risipă enormă de muncă şi inteligenţă, fiecare ban de care se bucură azi. Nu orice avere este însă sănătoasă, nu orice avere e sursă de bunăstare generală. Cele mai multe averi de la noi sunt obscene, maladive cumulări obţinute prin reţele subterane politico-economice. Ele nu îmbogăţesc, ci sărăcesc, secătuiesc statul de puterile sale, îi distrug sistemul judiciar, îl împotmolesc în corupţie.

            Nu cer confiscarea , ci verificarea lor, elucidarea împrejurărilor în care câteva mii de oameni au ajuns putred de bogaţi prin conspiraţie securistică, furt calificat şi trafic de influenţă. Clasa politică de la noi trebuie odată să înţeleagă că, sub oblăduirea ei, a apărut un stat al nedreptăţii sociale, că impasul în care suntem azi i se datorează în întregime şi că e măcar în interesul ei, dacă nu al ţării, să schimbe starea de fapte. Căci un stat nedrept social şi fără respectul legilor va fi întotdeauna un stat instabil, primitiv, cu o clasă politică ameninţată. Un stat dispreţuit, pe drept cuvânt, de lumea civilizată.

            Am mai spus-o: în România nu există, ca pretutindeni, corupţi, ci un sistem al corupţiei. Este mecanismul care produce sărăcia, conspiraţia care subminează statul. De aceea este monstruos şi nedrept să-i pedepseşti a doua oară pe cei săraci şi să te prefaci mai departe că nu-i vezi pe cei vinovaţi de sărăcia lor.

            Nu este cinstit să tai un sfert din salariul unui medic sau al unui profesor, să ştirbeşti venitul, oricum insuficient, al unui pensionar ca să scoţi ţara din groapa de acum. Nu este nici eficient. Poate vom ieşi basma curată de data asta, dar vom cădea imediat în groapa următoare, căci statul român, aşa cum e el azi, nu poate să nu fie sărac. Cu atât mai cinice, „ca râsul la mormânt” ar fi spus Eminescu, sunt exerciţiile de demagogie de pe canalele mercenare de televiziune, unde vezi zilnic mogulii plângând cu lacrimi de crocodil soarta celor pe care ei înşişi i-au adus în sapă de lemn, prin subminarea continuă a statului de drept. Niciodată hoţii n-au strigat mai tare „prindeţi hoţii!”

            Ce doresc să spun de fapt? Că acest stat care ne-a strivit pe toţi, lăsând deoparte cele mai sus afirmate, a creat, prin mecanisme diabolice, de ce să nu le spunem pe nume, legislaţie incalificabilă pe care inclusiv Curtea Europeană a Drepturilor Omului a sancţionat-o printr-o Hotărâre pilot, datorită căreia aproape toţi românii de vârsta majoratului sun părţi în procese interminabile, ei între ei, ei împotriva statului. Exempli gratia, restituirea proprietăţilor imobiliare,acordarea drepturilor salariale, a pensiilor, sunt numai câteva din domeniile în care statul a creat haos, neîncredere şi, mai ales litigii, România devenind o ţară de procesomani, care pentru revendicarea drepturilor au ajuns iată pe unul dintre locurile fruntaşe din Europa. Mai bine eram fruntaşi la nivelul de trai!

            Nu la aceşti justiţiabili încerc să mă refer ci la acei cetăţeni care, chiar motivaţi de un interes real aleg calea conflictului cu toate consecinţele sale.

            Abuzul de drept şi frauda la lege sunt probleme conexe cu interpretarea normei juridice. Abuzul de drept constă în exercitarea drepturilor conferite de lege cu rea credinţă, cu încălcarea scopului pentru care ele au fost instituite, de fapt în scopul de a produce consecinţe vătămătoare pentru altcineva. Litera legii este folosită în mod nelegitim. Mobilul acestui comportament nociv poate fi dorinţa de şicană, răzbunare etc. De exemplu introducerea unei acţiuni în justiţie cu scopul de a-l şicana pe cel reclamat, cel care reclamă ştiind foarte bine că nu are dreptate, un funcţionar care în exerciţiul atribuţiilor sale nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte defectuos pentru a cauza o vătămare drepturilor sau intereselor legale ale unei persoane.

            Frauda la lege constă într-o manevră nelegitimă făcută cu scopul de a eluda aplicarea unor norme care sunt în mod normal aplicabile, pentru a promova ilegal unele interese sau a ocoli consecinţe legale care nu convin. Şi aici avem de a face cu utilizarea literei legii şi cu încălcarea spiritului ei. De exemplu, în cazul unui contract de vânzare-cumpărare se trece în înscris un preţ mai mic decât cel real pentru a evita aplicarea integrală a taxelor fiscale. Sau: două persoane încheie o căsătorie nu pentru a întemeia o familie, ci pentru a obţine, să zicem, cetăţenia unei ţări. În cazul fraudei la lege, nu întotdeauna scopul în sine urmărit este ilegal, ci metoda de atingere a lui, de aceea sancţiunea nu este neapărat una penală

            Iată că după atâta vreme legiuitorul român s-a hotărât sa stopeze şi acest fenomen, acela al utilizării excesive a dreptului, mai exact a incriminării abuzului de drept în Noul Cod civil, care în art. 15 intitulat chiar „abuzul de drept” statorniceşte că „niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe”. Nu întâmplător, în articolul 14 se dispune: „persoanele fizice şi persoanele juridice participante la raporturile juridice civile trebuie să îşi exercite drepturile şi să îşi execute obligaţiile cu bună-credinţă, în acord cu ordinea publică şi bunele moravuri”.

            2. Scurt istoric al teoriilor abuzului de drept

     Pentru obiectul demersului nostru, enunţat în titlu, un scurt excurs la istoria concepţiilor privitoare la abuzul de drept apare ca util şi necesar. În cele ce urmează vom focusa atenţia asupra teoriei subiective şi a solidarismului contractual.

            2.1. Teoria subiectivă şi definiţia abuzului de drept

            Istoria abuzului de drept este legată de răspunderea civilă delictuală şi de răspunsul la întrebarea dacă şi în ce condiţii exerciţiul unui drept poate fi considerat faptă cauzatoare de prejudicii. Un răspuns provizoriu ne-a fost oferit de jurisconsultul Ulpian[, prin adagiul care spune că cel care îşi exercită un drept nu lezează pe altul (qui suo iure utitur neminem laedit). Rupt din context, enunţul ar putea îndreptăţi concluzia că în  dreptul roman era indiferentă maniera de exercitare a drepturilor, ceea ce este inexact. O serie de alte adagii ilustrează cu puterea evidenţei preocuparea jurisconsulţilor romani de a restabili echilibrul în conflictul dintre drepturile subiective. Expresii precum summum ius summa iniuria, cea care ne spune că un drept extrem constituie o nedreptate, malitiis non indulgendum est, potrivit căreia nu trebuie manifestată indulgenţă faţă de cei animaţi de rea-credinţă, fraus omnia corrumpit, în temeiul căreia sunt sancţionate atât actele juridice încheiate prin fraudă cât şi toate consecinţele lor subsecvente, sau male enim nostro iure uti non debemus care ne îndeamnă să nu folosim rău dreptul nostru,  pentru a ne referi doar la câteva, reprezintă  repere ale unui mod civiliter de exercitare a drepturilor subiective. Cu toate acestea, în dreptul roman, abusus nu avea conotaţie  peiorativă nefiind asociat cu intenţia malefică, animus nocendi. El reprezintă doar unul dintre cele trei atribute ale dreptului de proprietate, semnificând folosirea completă a lucrului, consumarea substanţei acestuia.

       Regula mai sus enunţată a cunoscut abordări diferite de-a lungul timpurilor, fiind ori exacerbată ori contestată. Adepţii absolutismului drepturilor subiective au preluat-o tale quale, deformându-i înţelesul originar, ceea ce presupune implicit recunoaşterea dreptului de a leza pe altul. Potrivit art. 2 din Declaraţia franceză a drepturilor şi libertăţilor de la 1789 “scopul oricărei asociaţii politice este conservarea drepturilor naturale şi imprescriptibile ale omului. Aceste drepturi sunt libertatea, proprietatea, siguranţa şi rezistenţa la opresiune”. În concepţia revoluţionarilor francezi, legile sunt făcute doar pentru a asigura respectarea drepturilor individuale. Doctrina de drept civil a reacţionat afirmând că o asemenea interpretare ar antrena “consecinţe absurde suprimând principiul răspunderii civile“ şi că, reformulat, adagiul ar putea fi exact dacă ar fi exprimat astfel: “cel care exercită dreptul său cu prudenţă şi atenţie nu va fi responsabil de prejudiciul pe care îl poate cauza altuia”.

În lipsa unei reglementări speciale şi chiar înainte de a se fi constituit o teorie propriu-zisă a abuzului de drept, jurisprudenţa celei de a doua jumătăţi a secolului al XIX-lea a acordat despăgubiri pentru prejudiciile cauzate altuia prin exercitarea excesivă a dreptului de către titularul care nu a dovedit un interes serios şi legitim, calificând drept delicte fapte precum efectuarea unui coş fals pe acoperişul propriei case doar pentru a stingheri pe vecin, exercitarea unor căi de atac în scop şicanator, concedieri făcute fără un motiv serios, exercitarea abuzivă a drepturilor părinteşti etc.

Teoria abuzului de drept s-a născut ca o reacţie împotriva absolutismului drepturilor civile. Cel ce avea să intre în istoria dreptului civil ca fondator al acesteia este Louis Josserand, potrivit căruia “drepturile subiective, produse sociale, conferite de societate, nu sunt atribuite abstract pentru ca noi să le exercităm discreţionar ad nutum; fiecare dintre ele are raţiunea sa de a fi, misiunea sa de îndeplinit. Atunci când le exercităm, suntem datori să ne conformăm acestui spirit, să acţionăm în această direcţie. Altfel vom deturna dreptul de la destinaţia sa, vom abuza comiţând o greşeală de natură a angaja răspunderea”. Potrivit aceluiaşi autor, chiar şi “prerogativele aparent absolute trebuie să se plieze aceleaşi finalităţi, fără ca dreptul de proprietate, care constituie dominium, puterea-tip, să facă excepţie”. Este teoria care face loc concepţiei obiective despre abuzul de drept fundamentând răspunderea titularului pe destinaţia antisocială pe care a dat-o dreptului său astfel deturnat. Chiar dacă o asemenea atitudine ţine tot de voinţa autorului, fundamentarea răspunderii este dată de ideea de risc. În concepţia autorului, abuzul şi riscul sunt cei doi poli ai răspunderii moderne care vin să asigure echilibrul drepturilor individuale.

Contrar acestei viziuni despre abuzul de drept, un alt clasic al doctrinei de drept civil franceze, Marcel Planiol, susţine că teoria este fără sens pentru că “dacă am dreptul să fac un act determinat, nu sunt vinovat că l-am făcut iar dacă am dreptul de a mă abţine, nu mi se poate imputa greşeala de a-l fi omis” (feci sed iure feci). Potrivit acestui autor, “omul abuzează de lucruri, nu şi de drepturi”, astfel că, în concepţia lui, abuzul de drept “este o logomanie; el nu constituie o categorie juridică distinctă de actul ilicit şi deci nu trebuie să fim păcăliţi de cuvinte: dreptul încetează acolo unde începe abuzul; un act nu poate fi în acelaşi timp conform cu dreptul şi contrar dreptului”. Aceeaşi concepţie este preluată şi de o parte a doctrinei noastre interbelice potrivit căreia cel care a trecut peste limitele drepturilor sale a comis un fapt ilicit dar în acest caz este necontestat că a ieşit din domeniul exerciţiului dreptului său şi a încălcat drepturile terţului păgubit[1].

            2. 2. Solidarismul contractual şi abuzul de drept

            Prevederea de la art. 1134 alin. 3 din Codul civil francez pe care o regăseam în art. 970 alin. 1 din Codul nostru civil, potrivit căreia “convenţiile trebuie executate cu bună-credinţă, a constituit obiect de preocupare doctrinară doar pentru interpretarea în contracte, fără ca cineva să prevadă că ea va deveni punctul de plecare al unei noi concepţii despre contract. Buna-credinţă a dobândit în perioada interbelică principalul instrument de temperare a libertăţii de voinţă şi de evitare a abuzului de drept, sub influenţa curentului solidarist, temă care avea mai apoi să ia amploare concomitent cu mişcarea de protecţie a consumatorilor, când triada „loialitate, solidaritate, fraternitate” părea să devină un nou slogan, aşa cum şi celebra formulă a lui Alfred Fouillé, qui dit contractuel dit juste, avea să fie înlocuită cu cea care ne spune că entre le fort et le faible, c’est la liberté qui asservit, le juge qui affranchit, formulă care legitimează intervenţia judecătorului în contracte pentru restabilirea echilbrului contractual încălcat. Încet dar sigur, buna-credinţă capătă virtuţi noi nebănuite. Abandonarea autonomiei de voinţă ca fundament al contractului s-a făcut prin instituirea unui set de reguli de conduită contractuală, toate subsumate conceptului de bună-credinţă, văzută ca instrument de moralizare a acestuia, menit să asigure justiţia contractuală.

            Dar ce este buna-credinţă? Întrebarea este una capitală la care încă nu avem un răspuns pe deplin satisfăcător şi aceasta pentru că buna credinţă face parte din acele noţiuni despre care este mai greu să le defineşti decât să le înţelegi. O definiţie, oricare ar fi ea, presupune un efort de generalizare, de identificare a tot ce este esenţial şi repetabil în mulţimea de fenomene care alcătuiesc sfera noţiunii de definit. Or, dacă raportăm aceste cerinţe logice la noţiunea de bună-credinţă, vom vedea că o definiţie care să includă, în mod sintetic, toate formele de manifestare a acesteia, în cadrul diverselor instituţii ale dreptului, este aproape imposibil de dat, în condiţiile în care acest concept se află în plin proces de expansiune în dreptul civil. Aşa se explică de ce mulţi dintre autorii care abordează subiectul constată că buna-credinţă este un concept flu, deci fără contur, “o normă deschisă al cărui conţinut se adaptează contextului” deşi nu ezită să constate că lipsa unei definiţii legale a acesteia poate pune în cauză “previzibilitatea şi securitatea juridică”.

            Dacă ne raportăm la literatura noastră juridică, deşi avem lucrări care înfăţişează pe larg şi minuţios accepţiunile noţiunii de bună-credinţă, ele nu mai sunt în totalitate actuale, tocmai pentru că noţiunea de definit se află într-o continuă mişcare.

            In ce ne priveşte, încercând a surmonta asemenea dificultăţi, ne exprimăm opinia că noţiunea de bună-credinţă este susceptibilă, atât de o definiţie generală, dintr-o perspectivă globală dar şi de definiţii speciale în care vor trebui evidenţiate consecinţele pe care ea le produce în diversele zone ale dreptului. Apoi, trebuie avut în vedere că, aşa cum vom vedea, în noul Cod civil întâlnim buna-credinţă, raportată la individ, deci subiectivă, cât şi ca standard de conduită, buna-credinţă obiectivă. Este ceea ce doctrina numeşte teoria bipartită a bunei-credinţe.

            Dacă ne referim la buna-credinţă ca valoare individuală, situată în planul lăuntric al fiinţei, ea ar putea fi definită, după noi, dintr-o perspectivă generală, ca fiind convingerea conformităţii actelor şi faptelor unei persoane cu dreptul şi morala. Este deopotrivă, o apreciere dar şi o validare a unei atitudini sau fapt, acoperind, atât existenţa lăuntrică dar şi pe cea exterioară, relaţională a insului. Buna-credinţă este expresia firească a naturii umane şi de aceea este prezumată de lege care nu face decât să consacre un postulat parajuridic. Este o atitudine psihică,  starea care procură pacea sufletească, rectitudinea etică a conştiinţei de sine, chiar dacă este sau nu eronată. Ea transcede planul ontologic al erorii, situându-se în cel al valorizării pentru că evidenţiază conştiinţa conformităţii cu imperativele unei ordini morale.

            Privită ca valoare morală, buna credinţă interesează dreptul doar când este eronată, numai atunci atribuindu-i-se, ope legis, efecte juridice: beneficiul putativităţii, dobândirea fructelor, a proprietăţii bunurilor mobile etc. Tot astfel, aparenţa în drept, deşi este error communis în sensul de invincibilă, produce efecte juridice ridicând la rangul de stare de drept o situaţie de fapt. Atunci când buna-credinţă este credinţa eronată, dreptul consimte la blocarea sau atenuarea acţiunii mecanismelor sale tehnice, limitându-le efectele ca urmare a acţiunii unui alt reper fundamental al dreptului, echitatea.

            Cum acest concept s-a aflat în plină mişcare în ultimii 30 ani, devenind astăzi un panaceu universal prezent în toate instituţiile dreptului civil, conţinutul ei s-a apreciat substanţial, supralicitându-i-se virtuţile. Departe de a se limita doar la calităţile mai sus evidenţiate, buna-credinţă ca normă de comportament, este astăzi un sumuum de îndatoriri pe care orice om diligent, rezonabil şi echilibrat şi le asumă. În contracte, ea are o funcţie de completare a clauzelor convenite de părţi în cadrul interpretării acestora. În faza precontractuală buna-credinţă implică obligaţia de confidenţialitate, instituită de noul Cod civil la art. 1184, obligaţia de informare, obligaţia de a nu negocia fără intenţia de a încheia contractul. Pentru faza de executare a contractului, părţile sunt îndatorate să manifeste aceeaşi loialitate, confidenţialitate, cooperare şi obligaţia de a minimaliza propriul prejudiciu ca urmare a neexecutării obligaţiilor. Tot în această fază, adaptarea contractului este văzută ca funcţie a bunei-credinţe, operaţie care se face atât în cazul tipic al impreviziunii, reglementată de noul Cod civil în art. 1271, cât şi în alte situaţii, cum este cazul leziunii (art. 1222 alin. 3), erorii ca viciu de consimţământ (art. 1213), situaţii în care părţile trebuie să aibă o poziţie rezonabilă şi să restabilească echilibrul contractual afectat.

            Proiectele europene de codificare a dreptului obligaţiilor evocă principiul bunei-credinţe în toată evoluţia contractului, aşa cum o face şi noul nostru Cod civil. Această abordare moralizatoare a contractului pare a fi o resuscitare a teoriei lansate la începutul veacului trecut de René Demogue, potrivit căruia contractul ar fi “o mică societate unde fiecare lucrează cu un scop comun, suma scopurilor individuale urmărite de fiecare, ca la oricare societate civilă şi comercială”. Noua viziune solidaristă capătă uneori accente patetice, ceea ce face ca, atunci când se analizează sensul bunei-credinţe în contracte să se vorbească despre loialitate, colaborare etc., toate subsumate unei “legături puternice de sociabilitate şi prietenie” între părţi, legătură  asimilată iubirii…”o iubirea ca de frate”. O asemenea efuziune este temperată de alţi autori potrivit cărora termenul “fraternitate” este expresia unei viziuni idilice sau sentimentale şi deci irealiste despre natura umană şi raporturile contractuale”. Civilişti de prestigiu nu ezită să-şi manifeste rezerve faţă de această “nouă orientare paternalistă doar pentru una dintre părţi”, ce se vrea a fi “un drept al relaţiilor contractuale inegale”, întrebându-se dacă nu cumva partea mai slabă a contractului va fi prea mult favorizată, ajungând să dicteze propria-i lege.          Prin urmare, aşa cum este definit, solidarismul este un concept care “nu urmăreşte să spună ce este dreptul pozitiv ci urmăreşte să ne spună ce trebuie să fie. El este mai degrabă o doctrină militantă, aşa cum înşişi autorii îl caracterizează în studiile mai sus evocate. Noua etică contractuală se exprimă concret prin idei de altruism, de decenţă, de coerenţă, de proporţionalitate şi de cooperare, toate subsumate bunei-credinţe, excluzând egoismul, indiferenţa, dezinvoltura şi cinismul”, specifice abuzului de drept.

            Oricât de seducătoare ar fi asemenea idei generoase, ele rămân expresii ale unei reverii contractuale, care ţin de domeniul romantismului juridic, rupte de realitatea care ne înconjoară, o realitate în care interesele sunt tot mai divergente, departe de a putea fi vreodată conciliate prin apelul la buna-credinţă a contractanţilor. „Civismul contractual” este o stare de spirit care îşi are sorgintea în precepte morale situate în afara dreptului. Altruismul, decenţa, coerenţa, sunt virtuţi individuale, tot mai rar întâlnite într-o lume avidă de acumulări cantitative şi mai puţin calitative. Ele sunt posibile dar nu pot deveni obligatorii decât dacă vor fi instituite prin norme imperative ale legii şi nu de un principiu cu contur neclar. Respingerea noii teorii sociale despre contract a făcut să se vorbească despre “o nouă criză a contractului”.

            În realitate, dialectica contractului presupune confruntarea a două mari imperative: asigurarea interesului pe care îl au părţile care se leagă prin contract şi sancţionarea oricăror excese în vederea restabilirii echilibrului contractual afectat. Este sensul unei formule de referinţă din doctrina franceză potrivit căreia “contractul obligă pentru că este util, dar numai în măsura în care este just. Voinţa părţilor produce efecte doar “în limitele impuse de lege, de ordinea publică şi de bunele moravuri”, aşa cum prevede art. 1169 din noul Cod civil. În aceste condiţii în care forţa juridică a contractului este conferită de lege, mult dezbătuta temă a solidarismului contractual menită a explica esenţa contractului, văzut ca un nou fundament al acestuia, capătă valoarea unei dezbateri preponderent teoretice. Solidarismul continuă să fie o concepţie filosofică, politică, socială, un reper esenţial pentru drept, un alt mod de a ne raporta la semenii noştri în general, şi un alt mod de a vedea contractul, orientat nu doar către voinţa părţilor ci preocupării de a răspunde nevoii de echilibru, de evitare a oricărui exces, sensurile majore ale oricărui contract legal încheiat. El rămâne un deziderat, o aspiraţie către care dreptul tinde pentru a deveni cu adevărat ars boni et aequi. Dacă este excesiv să cerem contractanţilor să se iubească precum fraţii, este legitim totuşi să le cerem a fi rezonabili, să nu-şi exercite drepturile în mod abuziv, să accepte adaptarea contractului iar atunci când n-o fac, să le impunem o astfel de soluţie prin norme ale dreptului obiectiv şi nu prin apelul la o fraternitate iluzorie.

Ajunşi la acest punct, ne-am putea întreba: întodeauna buna-credinţă este prezumată?; reaua-credinţă a titularului de drept trebuie întotdeauna supusă probaţiunii? Chiar dacă un răspuns afirmativ este de natură să submineze autoritatea regulii bonna fides praesumitur, el totuşi se impune în actuala stare a dreptului civil, tot mai preocupat de protecţia juridică a terţilor. Fără a ne propune un inventar al acestor situaţii, evocăm prevederea de la art. 85 alin. 3 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei prin care se instituie o prezumţie de fraudă în dauna creditorilor pentru actele juridice încheiate de debitorul supus procedurii de insolvenţă. Deşi nu se extinde şi la terţul dobânditor sau la sub-dobânditori această prezumţie face inoperant in casu principiul bunei-credinţe prezumate.

            3. Abuzul de drept în sistemul de drept român

            În dreptul românesc, prevederile legale de referinţă pentru abuzul de drept au fost până la intrarea în vigoare a Noului Cod civil, la 1 octombrie 2011, cele de la art. 1-3 din Decretul nr. 31/1954. Potrivit art. 1 din acest act normativ, “drepturile civile ale persoanelor fizice sunt recunoscute în scopul de  a satisface interesele personale, materiale şi culturale, în acord cu interesul obştesc, potrivit legii şi regulilor de convieţuire socialistă” în timp ce art. 3 alin. 2 al aceleaşi reglementări prevede că drepturile civile “pot fi exercitate numai potrivit cu scopul lor economic şi social”.

            Deşi au fost elaborate într-o perioadă istorică de ideologizare a dreptului, aceste prevederi şi-au dovedit viabilitatea, trecând proba timpului. Cum se poate constata, ele nu au în vedere, în mod expres, exercitarea dreptului cu intenţia vătămării altuia, ci doar exercitarea dreptului în alt scop decât cel avut în vedere prin recunoaşterea lui, deturnarea dreptului de la finalitatea acestuia, adică o concepţie finalistă. Cu toate acestea,  o bună parte a doctrinei noastre de drept civil, preocupată în exces de imperativul sancţionării conduitei culpabile a făptuitorului,  priveşte abuzul de drept cantonat exclusiv în zona intenţiei păgubitoare de care a fost animat titularului dreptului, ignorându-se faptul că el este asimilat faptei cauzatoare de prejudicii. Or, cum se ştie, fapta cauzatoare de prejudicii, potrivit concepţiei clasice, poate fi atât delict, săvârşit cu intenţie cât şi cvasidelict care se săvârşeşte din imprudenţă sau neglijenţă. O explicaţie posibilă poate fi împrejurarea că art. 3 alin. 2 din Decretul nr. 31/1954 se raportează la scopul exercitării dreptului, ceea ce presupune intenţia.

            Recent, autoarea unui dicţionar de dreptul consumului, de altfel bine elaborat, vede abuzul de drept ca fiind “exercitarea cu rea-credinţă a unui drept subiectiv de către titularul acestuia, cu încălcarea finalităţii recunoaşterii legale a respectivului drept ori a scopului economic/social în vederea căruia a fost consacrat prin lege”[2]. Aceeaşi concepţie o regăsim şi la un alt autor potrivit căruia  abuzul de drept presupune două elemente dintre care cel subiectiv constă în “exercitarea cu rea-credinţă a dreptului subiectiv civil”[3]. Şi mai tranşant, profesorul Corneliu Bîrsan propune să se considere că un drept este exercitat abuziv “doar atunci când dreptul nu este utilizat în vederea realizării finalităţii sale, ci cu intenţia de a păgubi o altă persoană”, exprimări care evidenţiază concepţia potrivit căreia “prin finalitatea sa, abuzul de drept este o conduită ilicită care se cere sancţionată”.

            În ce ne priveşte, ne alăturăm celor care promovează îndeosebi concepţia obiectivă despre abuzul de drept şi apreciem că sancţiunea acestuia ar trebui fundamentată, nu atât pe imperativul sancţionării conduitei titularului ci mai ales de cel al reparării prejudiciului injust suferit de victimă. Dacă este adevărat că exercitarea dreptului cu intenţia de a leza pe altul este forma cea mai acuzată a abuzului de drept şi că sunt numeroase cazurile în care drepturile sunt exercitate doar pentru a şicana pe altul, aşa cum se întâmplă mai ales în plan procesual, unde sancţiunea conduitei blamabile are în primul rând o finalitate punitivă, la fel de adevărat este că abuzul de drept nu se rezumă la atât. Condiţionarea sancţiunii abuzului de drept de existenţa intenţiei rău-făcătoare a titularului antrenează două consecinţe grave pentru victima, care, deşi este nevinovată, se vede sacrificată: în primul rând refuzul oricărei protecţii în faţa unei vătămări prin exercitarea culpabilă a dreptului de către titular, ceea ce ar putea reprezenta o denegare de dreptate şi în al doilea rând îngreunarea sarcinii probaţiunii unei intenţii, de multe ori obscure.

            Revenind la definiţiile la care ne-am referit, caracterizarea abuzului de drept prin deturnarea dreptului de la finalitatea lui cu intenţia de a păgubi pe altul nu face decât să supună cele două modalităţi distincte de înfăptuire sub semnul aceleaşi intenţii malefice, făcând inutilă distincţia clasică dintre concepţia subiectivă şi cea obiectivă în această materie. Una este “exercitarea dreptului cu intenţia de păgubi pe altul” şi alta este „exercitarea dreptului în mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe”. Prin urmare, nu poate fi vorba de exercitarea cu rea-credinţă de către titular, cu (prin) încălcarea finalităţii dreptului ci de exercitarea cu intenţie sau deturnarea dreptului de la scopul social pentru care a fost recunoscut. Or, deturnarea dreptului, exercitarea lui excesivă, nerezonabilă, contrar bunei-credinţe poate fi săvârşită şi din culpă. Şi aceasta nu numai pentru că s-ar aplica regula  culpa lata dolo aequiparatur dar şi pentru că, aşa cum in lege Aquilia et culpa levissima venit, principiu aplicabil răspunderii delictuale, tot astfel ar trebui raţionat şi în materia abuzului de drept (ubi eadem est ratio, eadem solutio debet esse).

            Contrar definiţiilor care cantonează abuzul de drept în zona intenţiei de a leza pe altul, majoritatea autorilor noştri de drept civil consideră că abuzul de drept se săvârşeşte atât cu intenţie cât şi din culpă iar jurisprudenţa tinde să se detaşeze de concepţia subiectivă privind exercitarea dreptului raportându-se la criterii tot mai obiective de apreciere a abuzului de drept, modalităţi care, raportate la noţiunea de vinovăţie introdusă de noul Cod civil la art. 16, n-ar putea fi săvârşite decât din culpă, o culpă abstractă raportată la un standard abstract – buna-credinţă. Odată ce am convenit că şi exercitarea nerezonabilă a dreptului constituie abuz de drept, apelul la reaua-credinţă devine aproape inutil.

            Exercitarea excesivă şi nerezonabilă a unui drept, contrar bunei-credinţe, sunt modalităţi de înfăptuire a abuzului de drept care pot fi săvârşite şi din culpă.  În timp ce buna-credinţă este o regulă de conduită, un standard abstract şi prezumat, nesupus probaţiunii, care are în vedere atitudinea ideală a unui om rezonabil şi echilibrat, reaua-credinţă nu mai este un standard ci ea caracterizează o anumită conduită, cea pe care o are în mod concret titularul dreptului şi de aceea este supusă probaţiunii. Faptul că  definiţia abuzului de drept are în vedere exercitarea excesivă şi nerezonabilă a dreptului întemeiază concluzia că el poate fi săvârşit şi din culpă.

            4. Spre un alt fundament al abuzului de drept

            Aşa cum am văzut, ca şi în cazul răspunderii delictuale, doctrina clasică explică sancţiunea abuzului prin raportare la exigenţele morale care impun reacţia dreptului faţă de conduita blamabilă a titularului unui drept exercitat cu intenţia de a prejudicia pe altul sau printr-o conduită neglijentă, contrară celei pe care ar trebui s-o aibă o persoană prudentă şi diligentă. Prin urmare, fundamentul abuzului de drept este identificat de partea autorului a cărei conduită trebuie sancţionată, punctul de plecare constituindu-l fapta ilicită. Aşa se explică de ce mai toate definiţiile au în vedere imperativul sancţionării greşelii, care în terminologia franceză încorporează fapta, punctul de plecare în cadrul oricărei analize.

            Examinând evoluţia răspunderii civile precum şi a altor sancţiuni de drept civil, vom observa că tot mai multe dintre ele se detaşează de culpă, fapt care îl constatăm nu doar la răspunderea pentru prejudiciile cauzate de alţii, unde obsesia culpei prezumate a părintelui, comitentului pare a se dilua,  dar şi la răspunderea pentru fapta proprie.

            Noul nostru Cod civil prevede la art. 1368 obligaţia subsidiară de indemnizare a victimei, într-un cuantum echitabil, impusă autorului care, fiind lipsit de discernământ, a cauzat un prejudiciu altuia, cu condiţia de a nu putea fi angajată răspunderea persoanei care avea îndatorirea de a-l supraveghea. Fiind pus să aleagă între interesul victimei inocente şi cel al persoanei lipsite de discernământ, echitatea impune ca interesele victimei să fie protejate cu precădere. De altfel, afirmaţia pe care încă o mai întâlnim în doctrină potrivit căreia punctul de plecare în cazul răspunderii civile îl reprezintă fapta ilicită şi culpabilă este doar un fel de a spune pentru că, în realitate, paguba şi nu fapta este cea care pune în mişcare mecanismul răspunderii civile. Fără pagubă nu poate fi concepută nicio ipoteză de răspundere.

            Mutatis mutandis, acelaşi traseu este parcurs şi în cazul abuzului de drept. Oricât de abuzivă ar fi conduita titularului de drept ea nu interesează dreptul civil decât dacă victima este prejudiciată în mod injust. De la situaţia injustă a victimei se pleacă în analiza oricărui posibil abuz de drept astfel că şi răspunsul la întrebarea privind raţiunea pentru care el trebuie sancţionat este legat în primul rând de interesul victimei, cel care va impune un remediu, oricare ar fi el. Măsura remediului, reparaţie sau limitarea exerciţiului abuziv al dreptului, o va da, în primul rând, gravitatea rezultatului produs şi nu gravitatea faptei. Nu negăm acest din urmă criteriu dar va trebui să constatăm că el este doar uneori evocat şi doar în mod subsecvent.

         Prin urmare, oricât de malefică ar fi intenţia titularului, evaluarea abuzului o vom face plecând de la urmări şi nu de la faptă, precum o face dreptul penal. Aşa se explică de ce, confruntată cu o cazuistică tot mai diversă şi mai nuanţată, jurisprudenţa califică drept abuzivă exercitarea unor drepturi fără a se preocupa de intenţia titularului. Procesul de inflaţie a prejudiciilor reparabile este astăzi o realitate palpabilă iar investigaţia privind decelarea intenţiei făptuitorului tot mai inutilă, imperativul reparaţiei fiind impus de caracterul injust al prejudiciului suferit de victimă. Astfel, jurisprudenţa franceză a calificat drept abuzivă edificarea de către un investitor a unui imobil cu 21 etaje într-o zonă în care un asemenea proiect a diminuat considerabil valoarea proprietăţilor vecine, fără a se reţine intenţia malefică a investitorului. Apoi, noile criterii de calificare a abuzului de drept care constau în exercitarea dreptului fără un interes rezonabil şi suficient de legitim, deturnarea dreptului de la finalitatea pentru care a fost recunoscut, exercitarea excesivă, nerezonabilă a drepturilor sunt exprimări care se depărtează tot mai mult de intenţia titularilor unor astfel de drepturi. Simpla exercitare nerezonabilă a dreptului prin care se cauzează altuia un prejudiciu este suficientă pentru a fi sancţionată. Ele toate pot fi subsumate unui criteriu general de apreciere aplicabil tuturor ipotezelor de abuz de drept, disproporţia vădită între prejudiciul cauzat altuia şi avantajul obţinut de titularul dreptului, principiu care astăzi tinde să explice şi alte sancţiuni de drept civil.

            Sensul acestei evoluţii este evidenţiat şi de o serie de soluţii normative privind  abuzul de drept care se depărtează în mod expres de la principiile răspunderii delictuale şi implicit de la fundamentul acesteia în chiar materia în care a fost consacrat, exercitarea dreptului de proprietate, unde se fac simţite tendinţe tot mai vizibile de obiectivizare a abuzului de drept. Ori de câte ori este invocată exercitarea abuzivă a dreptului de proprietate în raporturile de vecinătate, jurisprudenţa franceză nu mai motivează soluţiile pe dreptul răspunderii delictuale, aşa cum prin tradiţie am fost obişnuiţi, ci pe o “teorie nouă, independentă de răspunderea fondată pe greşeală şi pe abuzul de drept”, calificată de Anteproiectul francez de reformă a dreptului obligaţiilor şi al prescripţiei drept răspundere autonomă, ope legis, o răspundere obiectivă bazată pe risc şi nu pe vinovăţie, în care “prejudiciul singur crează obligaţia de a a fi reparat”. Soluţia este reclamată de această dată de “echilibrul necesar între drepturile de proprietate, starea de vecinătate impunând anumite sacrificii fiecăruia dintre titulari”.

            Aceeaşi soluţie o regăsim şi în noul nostru Cod civil la art. 630, în materia limitelor judiciare ale dreptului de proprietate privată, normă care, referindu-se la  depăşirea inconvenientelor normale ale vecinătăţii dispune la alin. 1 că “dacă proprietarul cauzează, prin exercitarea dreptului său, inconveniente mai mari decât cele normale în relaţiile de vecinătate, instanţa de judecată poate, din considerente de echitate să îl oblige la despăgubiri în folosul celui vătămat, precum şi la restabilirea situaţiei anterioare atunci când acest lucru este posibil”. Rezultă fără dubiu că ne aflăm în faţa unei noi ipoteze autonome de răspundere fundamentată, de această dată, pe echitate. Potrivit alin. 2 al aceluiaşi text, “în cazul în care prejudiciul cauzat ar fi minor în raport cu necesitatea sau utilitatea desfăşurării activităţii prejudiciabile de către proprietar, instanţa poate încuviinţa desfăşurarea acelei activităţi. Cel prejudiciat va avea însă dreptul la despăgubiri”.

            Nevoia de proporţii preocupă în egală măsură, atât răspunderea delictuală cât şi cea contractuală în căutarea eternului echilibru dintre părţi, văzut nu ca o ficţiune, aşa cum ne apare prezentat de teoria autonomiei de voinţă ci ca expresie a justiţiei contractuale şi a solidarismului contractual, ca o nouă filosofie a contractului.

            Acelaşi criteriu îl regăsim şi în reglementarea dată de art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, reluată în art. 79 din Legea privind Codul consumului[4], modificată prin Legea 161/2010[5], potrivit căreia “clauza contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor”.

            Cum se vede, principiul proporţionalităţii tinde să devină un criteriu general pentru orice situaţie de conflict al unor interese contrare, fiind tot mai invocat de doctrina de drept civil. Ideea nu este nouă. Încă de la începutul secolului trecut François Geny afirma că “acest principiu care poate fi numit principiul echilibrului între interese, trebuie să orienteze, atât pe jurist, interpret a dreptului, cât şi organele legislative (…). Obiectivul organelor judiciare nu este altul decât acela de a da satisfacţia cea mai adecvată diverselor aspiraţii rivale unde justa conciliere apare ca necesară scopului social al umanităţii, ceea ce presupune a evalua forţa lor, a le cântări cu balanţa justiţiei în vederea asigurării preponderenţei celor mai importante după un criteriu social şi în final să se stabilească echilibrul eminamente dezirabil”. Prin urmare, confruntarea are loc între interese şi nu între drepturi. Este ceea ce autorii unui tratat de drept civil francez au spus-o încă din anul 1930: “când două interese se află în conflict, ambele fiind protejate juridic fiind imposibil de conciliat, trebuie decis care dintre ele prevalează”.

            Să nu uităm că teoria abuzului de drept a apărut într-o perioadă în care se considera că doar încălcarea unui drept poate antrena răspunderea delictuală, însuşi Codul civil fiind considerat  illo tempore “cod al drepturilor subiective”, doctrina clasică afirmând că “scopul art. 1382 este de a apăra drepturile omului în societatea civilă”. În perioada interbelică reacţia dreptului în faţa încălcării simplelor interese s-a schimbat, jurisprudenţa pronunţând o serie de soluţii prin care a dispus repararea prejudiciului prin ricoşeu suferit de unul dintre concubini ca urmare a decesului partenerului. Practica a fost însuşită şi de instanţele noastre încă din anii 1960, dezdăunând atât pe concubină cât şi pe copiii născuţi în afara căsătoriei, dacă ei s-au aflat în întreţinerea victimei şi prestarea întreţinerii avea caracter de stabilitate, soluţii care au fost aprobate de doctrină[6]. Drept urmare, noul Cod civil prevede la art. 1359 că “autorul faptei ilicite este obligat să repare prejudiciul cauzat şi când acesta este urmare a atingerii aduse unui interes al altuia, dacă interesul este legitim, serios şi, prin felul în care se manifestă, creează aparenţa unui drept subiectiv”. Prin urmare, oricare ar fi criteriile de apreciere a abuzului de drept, această teorie presupune luarea în considerare a interesului conceput ca principiu moderator. Din această perspectivă, însăşi sintagma “abuz de drept” ne apare astăzi depăşită pentru că nu doar drepturile subiective sunt susceptibile de abuz dar şi simplele interese protejate de lege, cele care astăzi, aşa cum am mai afirmat, se află într-un veritabil proces de inflaţie, bucurându-se doar de aparenţa unor drepturi subiective. Tot astfel, se poate abuza şi de o anumită situaţie, cum este abuzul de poziţie dominantă sau de simpla calitate care conferă titularului o putere oarecare.

            Susţinem aşadar că în starea actuală a dreptului civil, abuzul de drept este un concept cu mult mai complex decât cel avut în vedere de promotorii teoriei care îi poartă numele şi că el nu-şi mai găseşte fundamentul unic în intenţia malefică a titularului, motiv pentru care se şi vorbeşte despre “plasticitatea” acestuia. Sancţiunea abuzului de drept este cerută, în primul rând, de injusteţea prejudiciului suferit de victima care suportă efectele conduitei excesive în exercitarea unor interese legitime. Disproporţia vădită între avantajul titularului şi prejudiciul suferit de victimă este punctul de plecare în analiza remediului adecvat situaţiei injuste în care este plasată victima. Oricât de interesantă ar fi din perspectivă teoretică investigaţia psihologică spre a determina intenţia autorului, gradul de vinovăţie a acestuia, în practică, nimeni nu-şi propune o asemenea aventură, de cele mai multe ori imposibilă eo ipso. Buna-credinţă ne apare mai mult ca o justificare post factum a sancţiunii, care ne procură conştiinţa că n-am sancţionat un nevinovat. Instanţele se raportează la buna-credinţă a autorului, standard obiectiv de conduită, doar pentru a motiva hotărârea, moment ulterior luării deciziei de a sancţiona abuzul, măsura fiind de fapt impusă de caracterul injust al prejudiciului suferit de victimă.

            Evident, afirmaţia nu trebuie generalizată, pentru că sunt şi situaţii în care abuzul de drept nu poate fi detaşat de intenţie sau de culpă aşa cum se întâmplă în materia exercitării drepturilor procesuale. Astfel prin art. 182 alin. 1 pct. 1 din noul Cod de procedură civilă sunt inventariate asemenea fapte săvârşite cu rea-credinţă sancţionate cu amendă. Aici este avut în vedere exclusiv imperativul sancţionării conduitei indiferent de urmările acesteia. Pentru prejudiciile suferite de partea adversă, legea prevede posibilitatea distinctă a acordării de despăgubiri.

            O concluzie privitoare la fundamentul abuzului de drept poate fi aceea că  nevoia respectării unui echilibru prin respectarea proporţiilor poate da un răspuns mai convingător la întrebarea de ce trebuie sancţionată exercitarea abuzivă a unui drept, fără a apela la explicaţii discutabile privind nevoia de reprimare a relei-credinţe sau a exercitării excesive şi nerezonabile, exprimări care nu au un conţinut suficient de clar. O asemenea explicaţie este deja o idee câştigată de dreptul contractual care poate explica astăzi tot mai multe dintre sancţiunile de drept civil: reducerea prestaţiilor în caz de leziune în contracte, adaptarea contractului în caz de impreviziune sau eroare esenţială, reducerea clauzei penale, sancţionarea clauzelor abuzive. Sunt soluţii noi menite să apere, în primul rând, interesele victimei, măsura reparaţiei dând-o, în primul rând întinderea prejudiciului suferit şi nu gradul de vinovăţie al titularului dreptului sau interesului exacerbat, acesta din urmă putând-o cel mult doar influenţa.

            5. Abuzul de drept în noul Cod civil

            O modificare substanţială adusă de Noul Cod Civil („NCC”), cu impact asupra viitoarelor soluţii jurisprudenţiale, constă în codificarea doctrinei şi a jurisprudenţei cu privire la abuzul de drept. Abuzului de drept îi este, astfel, consacrată o reglementare expresă: pe de o parte, art. 15 din NCC („niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe”), pe de altă parte, art. 1353 din NCC („cel care cauzează un prejudiciu prin chiar exerciţiul drepturilor sale nu este obligat să-l repare, cu excepţia cazului în care acesta este exercitat abuziv”). În acest sens, de pildă, punerea în executare silită a unei hotărâri judecătoreşti executorii nu constituie un abuz de drept: neminem laedit qui suo jure utitur (cel ce uzează de dreptul său nu lezează).

            În esenţă, exercitarea unui drept va fi considerată abuzivă atunci când dreptul nu este utilizat în vederea realizării finalităţii sale, ci cu intenţia de a vătăma o altă persoană sau contrar bunei-credinţe.

În materia abuzului de drept, rolul inovator al NCC este cu atât mai salutar cu cât legislaţia civilă anterioară nu cuprindea referiri exprese la acesta. Totuşi, nu mai puţin, dispoziţiile art. 57 din Constituţia României şi cele art. 3 din Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice, printr-o interpretare sistematică, puteau constitui temei legal pentru invocarea abuzului de drept. Potrivit dispoziţiilor art. 54 din Constituţia României, „cetăţenii români, cetăţenii străini şi apatrizii trebuie să-şi exercite drepturile şi libertăţile constituţionale cu bună-credinţă, fără să încalce drepturile şi libertăţile celorlalţi”, iar, potrivit dispoziţiilor art. 3 din Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice, “drepturile civile sunt ocrotite de lege. Ele pot fi exercitate numai potrivit cu scopul lor economic si social”.

            În schimb, în materie procesual-civilă, Codul de procedură civilă (art. 723) sancţionează exercitarea drepturilor procedurale cu rea-credinţă şi contrar scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege, părţii care foloseşte aceste drepturi în mod abuziv revenindu-i obligaţia de a răspunde pentru prejudiciile cauzate. În tăcerea Codului de procedură civilă, care nu arată criteriile pentru determinarea abuzului de drept, simpla respingere a unei cereri de chemare în judecată nu înseamnă, eo ipso, că reclamantul a acţionat abuziv, astfel încât să fie tras la răspundere pentru invocarea unor pretenţii nejustificate. Ca atare, s-a considerat că numai demersul judiciar, declanşat cu rea-credinţă sau dintr-o eroare gravă ce o apropie de dol, cu intenţia de a produce o pagubă, morală sau materială, poate constitui abuz de drept[7].

            În doctrina juridică română, abuzul de drept a fost definit ca fiind „exercitarea unui drept subiectiv civil cu încălcarea principiilor exercitării sale”[8]. Au fost identificate patru caractere care se circumscriu noţiunii de abuz de drept, respectiv exercitarea dreptului subiectiv civil (i) prin nesocotirea scopului economic şi social pentru care a fost recunoscut, (ii) cu nesocotirea legii şi moralei, (iii) cu rea-credinţă şi (iv) cu depăşirea limitelor sale. În acest sens, după caz, pot fi incidente două modalităţi de sancţionare a abuzului de drept: pe de o parte, refuzul concursului forţei de constrângere a statului, în sensul că instanţa, constatând că este în prezenţa exercitării abuzive a unui drept subiectiv civil, nu va admite cererea reclamantului, iar dacă exerciţiul abuziv emană de la pârât, va înlătura o atare apărare; pe de altă parte, atunci când abuzul de drept se concretizează într-o faptă ilicită cauzatoare de prejudicii, poate fi antrenată răspunderea autorului exerciţiului abuziv faţă de cel vătămat într-un drept al său, prin obligarea la daune-interese. În egală măsură, jurisprudenţa a calificat abuzul de drept ca fiind o faptă ilicită, săvârşită cu vinovăţie, în structura căreia trebuie să coexiste cele două elemente, unul subiectiv – reaua credinţă şi unul obiectiv – deturnarea dreptului de la finalitatea sa.

            Cu toate acestea, în tăcerea Codului Civil, instanţele de judecată au fost destul de reticente în a obliga persoana vinovată de exercitarea abuzivă a drepturilor sale la repararea prejudiciului cauzat unei alte persoane. În practica judecătorească, problema abuzului de drept a fost legată de cele mai multe ori de raporturile de vecinătate, de raporturile de muncă, de raporturile comerciale sau de cele de contencios administrativ. În concret, pornindu-se de la definiţia abuzului de drept, reţinută în literatura de specialitate, în jurisprudenţă s-a statuat, de pildă, că se circumscrie unui abuz de drept refuzul nejustificat al pârâtului de a-şi manifesta acordul necesar în vederea obţinerii de către reclamant a autorizaţiei de construire ori situaţia în care acordul pârâtului pentru obţinerea autorizaţiei de construire a fost condiţionat de plata unor sume de bani.

          Desigur, reglementarea in terminis a noţiunii de abuz de drept în cuprinsul NCC este oportună şi, altminteri, de mult aşteptată, faţă de numeroasele situaţii din practică în care s-a dovedit a fi necesară antrenarea răspunderii civile delictuale pentru prejudiciul cauzat prin exerciţiul abuziv al drepturilor unei persoane.

            De aceea, faţă de situaţiile din practică în care s-a acreditat ideea existenţei unui abuz de drept, coroborat însă cu reticenţa instanţelor de judecată de a-l sancţiona, explicabilă şi prin lipsa unei norme juridice exprese, reglementarea acestei noţiuni în NCC este binevenită, creând premisele extinderii soluţiilor jurisprudenţiale în materie.

          Răspunderea pentru abuzul de drept rămâne în noua reglementare o formă particulară de manifestare a răspunderii civile delictuale, astfel încât aceasta nu poate fi angajată în absenţa vinovăţiei şi a prejudiciului cauzat unei alte persoane.

            În concret, în ceea ce priveşte prima ipoteză avută în vedere de art. 15 din NCC, respectiv exercitarea unui drept în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul, din punctul nostru de vedere, textul nu ar trebui să ridice probleme deosebite de interpretare în practica judecătorească. Raportat la modalitatea de reglementare a textului, apreciem că săvârşirea abuzului de drept în situaţia dată este particularizată de legiuitor, în ceea ce priveşte vinovăţia, prin intenţie. Cu alte cuvinte, va putea fi antrenată răspunderea civilă a titularului pentru săvârşirea unui abuz numai în situaţia în care dreptul este exercitat cu intenţia de a cauza altuia un prejudiciu, de natură materială sau morală. În măsura în care nu poate fi reţinută vinovăţia autorului, sub forma intenţiei de a vătăma sau păgubi pe altul, răspunderea acestuia va putea fi angajată numai dacă este incidentă cea de-a doua ipoteză reglementată de art. 15 din NCC.

            Astfel, potrivit celei de-a doua ipoteze a art. 15 din NCC, autorul va fi ţinut răspunzător în situaţia în care dreptul subiectiv este exercitat în mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe şi dacă, prin aceasta, se cauzează altuia un prejudiciu. Şi în cazul abuzului de drept, pentru a se putea antrena răspunderea civilă, este necesară întrunirea condiţiilor generale, respectiv existenţa faptei ilicite, concretizate în exercitarea abuzivă a dreptului, prejudiciul, legătura de cauzalitate şi vinovăţia.

În opinia noastră, caracterul excesiv al exercitării dreptului, necesar pentru antrenarea răspunderii, are în vedere situaţia valorificării acestuia de către titular într-un mod exacerbat, cauzându-se altuia un prejudiciu mai oneros decât cel care ar putea fi, în mod obiectiv, creat prin exercitarea acestui drept, în mod firesc, în conformitate cu scopul în virtutea căruia a fost recunoscut de legiuitor şi în limitele sale. Caracterul excesiv al exercitării dreptului impune, per a contrario, necesitatea existenţei unui raport de proporţionalitate între exerciţiul dreptului de către titular şi prejudiciul care ar putea fi cauzat unui terţe persoane pe această cale. Depăşirea acestui raport de proporţionalitate şi, implicit, situarea dreptului subiectiv înafara limitelor sale, face ca exerciţiul dreptului să fie excesiv şi de natură să atragă răspunderea titularului. De altfel, chiar NCC, în art. 1353, stabileşte, ca principiu general, că cel care cauzează altuia un prejudiciu prin chiar exerciţiul drepturilor sale nu este obligat să îl repare.

            În plus, caracterul nerezonabil al exercitării dreptului întăreşte imperativul consfinţit implicit de legiuitor ca dreptul subiectiv să fie valorificat cu respectarea limitelor sale şi a scopului în considerarea căruia a fost edictat. Instituirea în mod expres a condiţiei ca exerciţiul dreptului să fie excesiv şi nerezonabil pentru a se putea reţine existenţa unui abuz de drept este o reflectare în noua reglementare a concepţiei doctrinare potrivit căreia dreptul subiectiv nu-şi poate produce efectele şi nu se poate bucura de ocrotirea legii decât prin raportare la finalitatea pe care o are şi la funcţiile pentru care legea îl consacră[9]. O astfel de abordare legală permite fiecărui titular de drept subiectiv să-l valorifice în interesul său, cu respectarea însă a drepturilor şi a intereselor terţilor.

            În egală măsură, legiuitorul NCC reglementează abuzul de drept în strânsă legătură cu noţiunea de bună-credinţă. Faţă de dispoziţiile art. 15 din NCC, săvârşeşte un abuz de drept cel care exercită un drept subiectiv într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe. De această dată, însuşi legiuitorul NCC face referire la buna-credinţă, prevăzând că „orice persoană fizică sau persoană juridică trebuie să îşi exercite drepturile şi să îşi execute obligaţiile civile cu bună-credinţă, în acord cu ordinea publică şi cu bunele moravuri” (art. 14 din NCC). Existenţa bunei-credinţe va constitui un element important de apreciere privind săvârşirea unui abuz de drept. Cu alte cuvinte, acolo unde există bună-credinţă nu poate fi abuz de drept, iar, în măsura în care dreptul este exercitat cu rea-credinţă, prin deturnarea acestuia de la scopul economic şi social în vederea căruia a fost recunoscut şi, respectiv, prin încălcarea drepturilor unei alte persoane, acesta nu mai poate beneficia de protecţie juridică.

            În aceste condiţii, o problemă discutabilă în jurisprudenţă va fi aceea de a stabili până la ce limită o persoană, exercitându-şi un drept, poate fi considerată de bună-credinţă. Aceasta, cu atât mai mult cu cât, în ipoteza analizată, legiuitorul NCC nu mai prevede drept condiţie săvârşirea abuzului de drept cu intenţie (cum este cazul primei ipoteze,„în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul”), ci acesta ar putea fi cauzat şi din culpă.

            În condiţiile în care NCC nu stabileşte modul în care poate fi sancţionat abuzul de drept, cel ce se face vinovat de abuz de drept va putea fi obligat de instanţă, în temeiul principiilor generale ale răspunderii civile, la repararea prejudiciului în forma pe care judecătorul o va aprecia potrivită în raport cu circumstanţele concrete ale cauzei deduse judecăţii (înlăturarea efectelor dreptului exercitat abuziv, acordarea de daune-interese etc.).

      Fiind o materie delicată şi controversată, pe larg dezbătută de jurisprudenţă şi doctrină, se simţea nevoia ca soluţiile legislative avansate să valorifice experienţa românească şi să exprime o concepţie proprie în fundamentarea lor. Constatăm însă că enunţul de la art. 15 din noul Cod civil potrivit căruia “niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe” este aidoma celui de la art. 7 din Codul civil Quebec, fiind preluată inclusiv forma negativă a exprimării normative.

      Noile prevederi legale îmbrăţişează concepţia eclectică despre abuzul de drept, prima ipoteză evocând criteriul subiectiv prin trimiterea la scopul vătămării sau păgubirii altuia, ceea ce presupune raportarea la subiectivitatea autorului cât şi criteriul obiectiv prin raportarea exercitării excesive şi nerezonabile a dreptului la standardul bunei-credinţe.

            Conchizând, în configuraţia NCC, registrul situaţiilor în care un drept poate fi exercitat abuziv, este unul foarte larg, sens în care va reveni instanţei de judecată sarcina să stabilească, în concret, în funcţie de particularităţile fiecărei speţe, dacă acesta a fost deturnat de la finalitatea sa, aspect care, în practică, va putea da naştere unor soluţii jurisprudenţiale neunitare, dar ar mai tempera elanul unor justiţiabili de a întrebuinţa inutil resurse umane şi materiale extrem de costisitoare ştiind bine că justiţia în România este extrem de scumpă.