I. Opinii consacrate de doctrina şi jur ispru denţa noastră

Scopul societăţii comerciale este acela de a realiza beneficii din activitatea comercială desfăşurată şi de a le împărţi între asociaţi. Acest scop rezultă şi din analiza art. 1.491 C. civ. Potrivit definiţiei legale, cota-parte din beneficiul societăţii comerciale ce se va plăti fiecărui asociat constituie dividend [art. 67 alin. (1) din Legea nr. 31/1990]. Dezvoltând această caracterizare, jurisprundenţa a reţinut următoarele: „Dreptul asociaţilor la dividende reprezintă dreptul de a obţine o cotă-parte din beneficiul realizat de societate prin efectuarea actelor comerciale, întrucât la înfiinţarea ei fiecare asociat a dat aportul său în scopul de a obţine un anumit avantaj (beneficiu), şi nu în ideea de a gratifica societatea sau unii asociaţi”¹.
Este greşită însă interpretarea Curţii de Apel Bucureşti dintr-o decizie de speţă, conform căreia dividendele ar reprezenta aportul acţionarilor sau asociaţilor la capitalul social, Curtea respingând acordarea de daune  moratorii sub forma dobânzilor comerciale conform art. 43 C. com.² şi argumentând că „Aportul la capitalul social al unei societăţi nu este  purtător de dobânzi şi cum dividendele reprezintă drepturi ce decurg din aportul social al intimatei la capitalul social al apelantei, acestea nu sunt  purtătoare de dobânzi”³. Această decizie este inexplicabilă în condiţiile în care aceeaşi Curte,  printr-o decizie anterioară, afirma că „obligaţia de a distribui dividende îşi are izvorul în contractul de societate, contract ce este de natură comercială”⁴, rezultând astfel că obligaţia de a distribui  dividende, fiind tot o obligaţie de natură comercială, art. 43 C.com. este perfect aplicabil.

Termenul de dividende, potrivit art. 1 din O.G. nr. 26/1995 privind  impozitul pe dividende, include orice distribuire în bani ori în natură, în favoarea acţionarilor societăţii pe acţiuni, care se cuvine acţionarului,  proporţional cu numărul şi valoarea acţiunilor deţinute. Trebuie precizat  însă că atribuirea dividendului poate să se facă şi în proporţii diferite de participarea la capital, aşadar această definiţie nu este întru totul corectă⁵.
Pentru a se putea distribui dividende, trebuie îndeplinite anumite condiţii:
a) o condiţie cauzală, care constă în existenţa unor beneficii reale realizate de respectiva societate comercială în anul fiscal vizat [art. 67 alin. (3) din  legea nr. 31/1990], adică o sumă care să reprezinte excedentul rămas după  întregirea capitalului social, când acesta s-a micşorat în cursul exerciţiului financiar (art. 39 din Legea nr. 31/1990), plata impozitului şi taxelor şi altor datorii ale societăţii, constituirea fondului de rezervă, alfel spus să  reprezinte profitul net⁶.
b) o condiţie potestativă simplă, care constă în decizia adunării generale de distribuire a dividendelor către acţionari/asociaţi (printre atribuţiile adunării generale figurează şi aceea prevăzută de art. 111 alin. 2 lit. a din Legea nr. 31/1990)⁷. De remarcat că adunarea generală a asociaţilor este singurul organ al societăţii care poate hotărî distribuirea profitului sub forma dividendelor către asociaţi. O hotărâre judecătorească prin care societatea este obligată să plătească asociaţilor dividende, în situaţia în care nu există o hotărâre a adunării generale în acest sens, este nelegală⁸.
Din momentul stabilirii de către adunarea generală a asociaţilor a   dividendelor cuvenite acestora, dreptul la beneficii nu va mai fi un drept social, el devine un drept de creanţă individual, cu toate consecinţele ce decurg din el.⁹ Rezultă că, până la momentul individualizării beneficiilor de către adunarea asociaţilor, nu putem vorbi practic de un drept la dividend  pur şi simplu, deoarece acesta nu există ca drept subiectiv, neputând fi valorificat pe cale judiciară.
Problema la care ne propunem să răspundem este de a stabili natura  juridică a acestui drept până la momentul în care acesta se concretizează într-un drept de creanţă individual al asociatului împotriva societăţii, adică  să stabilim care este originea acestei creanţe.
Dividendele nu pot fi considerate ca aparţinând de natura fructelor civile,  deoarece ele nu se dobândesc pe zile calendaristice, cum ar fi dobânzile.
Legea societăţilor comerciale nu reglementează o periodicitate a distribuirii dividendelor. Ele au un caracter aleatoriu, reflectat prin lipsa sau existenţa profitului realizat prin activitatea statutară, şi sunt caracterizate prin lipsa  periodicităţii. Această părere este susţinută şi de jurisprudenţa noastră.

Astfel, într-o sentinţă civilă a Tribunalului Municipal Bucureşti se arată că  „instanţa a hotărât că acestea nu sunt fructe civile şi că beneficiile cuvenite asociaţilor presupun individualizarea acestora, însă, din momentul  individualizării, acestea devin dividende, constituind un drept de creanţă al asociatului faţă de societate, şi nu faţă de ceilalţi asociaţi”¹⁰.

II . O altă abordare din pers pectiva dreptului francez

În doctrina franceză, originea acestei creanţe a suscitat o aprinsă polemică. Mai întâi au fost autori care s-au întrebat dacă această creanţă nu lua naştere ex-nihilo, însă o astfel de alegaţie părea dificil de susţinut din  moment ce originea acestei creanţe rezidă în contractul de societate. Alţi autori au văzut în dividend rezultatul unei novaţii a dreptului la beneficii,  dar nici această teorie nu putea fi susţinută, deoarece, contrar dispoziţiilor art. 1271 C. civ. fr.¹¹, dreptul la beneficii nu se stinge prin naşterea creanţei asupra dividendelor.
În sfârşit, alţii au estimat că această creanţă asupra dividendelor nu ar  reprezenta decât o execuţie anticipată a dreptului la boni de liquidation (dreptul asupra profitului rămas nedistribuit în urma lichidării societăţii achitării datoriilor faţă de creditorii sociali şi rambursării aporturilor asociaţilor).
Acest ultim raţionament porneşte de la constatarea că prin calculul  beneficiilor distribuibile pentru un exerciţiu determinat este pusă în  evidenţă creşterea valorii nete a patrimoniului social în cursul acestui exerciţiu, ca şi cum ar fi vorba despre o lichidare anticipată a societăţii.
Totuşi, la momentul dizolvării societăţii, asociatul nu are nicio certitudine că va recupera sumele neprelevate – şi deci stocate în rezervele societăţii – deoarece, ultimul exerciţiu financiar al societăţii, de exemplu, poate releva un deficit care va înghiţi toate rezervele acumulate. Astfel, toate sumele nedistribuite sunt supuse riscului exploatării în cursul activităţii economice. Distribuţia dividendelor este în realitate un mijloc acordat asociatului de a sustrage riscului social o parte din înavuţirea patrimoniului social. Dacă această distribuire ar fi considerată ca o execuţie anticipată a dreptului la boni de liquidation, atunci acţionarii ar trebui să returneze dividendele încasate în cazul în care în ziua lichidării societăţii s-ar constata inexistenţa unui boni de liquidation. În consecinţă, teoria asimilării distribuţiei dividendelor unor execuţii parţiale anticipate ale dreptului la  boni de liquidation este nefondată.
Nici în dreptul francez nu a fost reţinută natura juridică de fruct civil a dividendelor, pentru aceleaşi motive, pe care le-am enunţat mai sus: lipsa  periodicităţii şi a stabilităţii (la fixité) şi caracterul incert al acestora. De  asemenea, jurisprudenţa franceză a decis că dreptul asociatului la dividende nu se naşte decât în ziua în care adunarea generală decide distribuirea acestora.
Ceea ce s-a reţinut în cele din urmă în doctrina franceză a fost existenţa unei vocaţii la dividend, şi nu a unui drept la dividend¹². De altfel, această opinie a fost împărtăşită şi de unul dintre cei mai renumiţi teoreticieni ai dreptului comercial român¹³.
Însă răspunsul la întrebarea dacă facultatea acordată asociatului de a  percepe dividende antrenează de fapt apariţia unui veritabil drept individual de a percepe dividende din momentul realizării de beneficii  distribuibile, nu a fost dat.

Astfel, unii autori ai doctrinei franceze au susţinut că asociatul posedă un drept absolut la dividende, pentru că art. 1.832 din C. civ. fr. ar presupune că asociaţii caută de fapt obţinerea de beneficii şi partajul acestora imediat  şi integral¹⁴.
Conform acestei teze, rolul adunării generale s-ar rezuma, sub acest aspect,  doar la constatarea sumelor exacte ale dividendului ce va fi vărsat, astfel încât distribuirea dividendelor ar rămâne o acţiune cvasi automatică. Mai  mult, se pare că această idee a fost consacrată şi printr-o decizie a Curţii de Apel Paris, datată în 28 februarie 1959.
Totuşi, această concepţie se dovedeşte criticabilă deoarece art. 1.832 C. civ. fr. nu indică în vreun fel că partajul beneficiilor trebuie să fie imediat.
Adunarea generală a asociaţilor este liberă, aşadar, să decidă dacă profitul net va fi distribuit sub forma dividendelor sau dacă acesta va fi reinvestit ori încorporat în fondurile proprii ale societăţii printr-o mărire de capital social.
Există autori¹⁵, şi în doctrina noastră, care opinează că distribuirea dividendului nu ar trebui să fie amânată în cazul existenţei beneficiului real, susţinând că „de lege ferenda este necesar ca în legislaţia societăţilor comerciale să fie incluse prevederi care să interzică asemenea practici”, autorul citat considerând că distribuirea de dividende constituie un mecanism juridic care se încadrează într-un cadru mai larg al protecţiei acţionarului minoritar, solicitată de multă vreme de investitorii de portofoliu.
Suntem de acord că, în prezent, legislaţia societăţilor comerciale nu oferă  mecanisme juridice prin care pot fi limitate puterile acţionariatului majoritar faţă de acţionariatul minoritar, însă nu credem că o asemenea reglementare, sub aspect economic, ar servi interesului general al societăţii  (interesului social) şi vom vedea şi pentru care argumente.
De altfel, aceasta este şi poziţia Curţii de Casaţie la momentul actual, aceasta estimând că existenţa beneficiului distribuibil relevă „o politică prudentă, în mod constant menită să asigure, în mod particular, o finanţare importantă a societăţii, fără ca aceasta să fie nevoită a apela la surse de finanţare externă şi care, în lipsa distribuirii de dividende, conduce la o creştere a valorii acţiunilor, lucru care profită tuturor acţionarilor…” (Cass. com. 23 juin 1987, JCP 1987, éd.E, I, 16959, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain). Desigur, o asemenea afirmaţie nu este adevărată decât dacă asociatul poate să cedeze părţile sociale sau acţiunile. Ori, atunci când drepturile sociale pot fi cedate la justa lor valoare, este indiferent pentru asociat dacă va mai percepe dividende sau nu! De fapt, orice distribuire de dividende antrenează o diminuare a activului net al societăţii şi, în consecinţă, o scădere a valorii drepturilor sociale ale asociaţilor.
Deci, ceea ce se câştigă sub formă de dividend, este ceea ce se pierde sub aspectul plus-valorii drepturilor sociale!
Ne raliem acestei opinii, conform căreia distribuirea imediată în dividende a beneficiilor realizate nu este neapărat benefică interesului general al societăţii, mai ales în contextul economic actual al existenţei unei crize financiare globale, deoarece beneficiile încorporate în fondurile proprii ale societăţii pot asigura autofinanţarea societăţii, dezvoltarea afacerii în mare măsură pe baza surselor interne, evitându-se astfel o îndatorare excesivă a întreprinderii sau societăţii, păstrarea solvabilităţii societăţilor şi ca urmare şi a intereselor creditorilor sociali, evitarea blocajelor economice în lanţ etc. Iată, deci, aspecte importante pe care credem că trebuie să le ia în considerare managementul actual al societăţilor.

Note

1 C.S.J, s. com., dec. nr. 191/20.02.1996, în Buletinul Jurisprudenţei.  Culegere de decizii pe anul 1996, pag. 218.
2 Art. 43 C. com. „Datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobânzi de drept din ziua când devin exigibile”, nefiind deci necesară punerea debitorului în întârziere şi nici dovedirea întinderii prejudiciului sau legătura de cauzalitate dintre acesta şi faptul neachitării datoriei la scadenţă, conform art. 1.086 C. civ.
3 C.A.B., s. com., dec. nr. 3.096/2000 în Culegere de practică judiciară în materie comercială 2000-2001, Ed. Rosetti, pag. 159-160.
4 C.A.B., s. com., dec. nr. 2.823/1999 în Culegere de practică judiciară în  materie comercială 1999, Ed. Rosetti, pag. 226.
5 vezi art. 67 alin. (2) din Legea nr. 31/1990.
6 Florentin Ţuca, Efectele cesiunii de acţiuni sau părţi sociale asupra calităţii de creditor al dividendelor, în Revista de drept comercial nr.  2/2000, pag. 90-94.
7 Ibidem.
8 C.S.J. s. com., dec. nr. 4458/1999, în Juridica nr. 4/2000, p. 161, cu Notă de M. Şcheaua.
9 C.S.J, s. com., dec. nr. 191/20.02.1996, în Buletinul Jurisprudenţei. Culegere de decizii pe anul 1996, pag. 218.
10 Sentinţa civilă nr. 824/20.02.1995 în Stanciu D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, Societăţile comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudenţă, Ed. All Beck, 2001, p. 171.
11 Art. 1271 din Codul civil francez : „La novation s’opère de trois manières:
1° Lorsque le débiteur contracte envers son créancier une nouvelle dette qui est substituée à l’ancienne, laquelle est éteinte;
2° Lorsqu’un nouveau débiteur est substitué à l’ancien qui est déchargé par le créancier;
3° Lorsque, par l’effet d’un nouvel engagement, un nouveau créancier est substitué à l’ancien, envers lequel le débiteur se trouve déchargé.
12 Thibaut Massart, Droit des sociétés, le 15 septembre 2008 (Curs de drept societar predat la Universitatea din Orléans
13 Octavian Căpăţână, Societăţile comerciale în interpretarea jurisprudenţei II, în Revista de drept comercial nr. 2/1999, p. 7.
14 Conform AMIAUD, Traité des comptes de réserves dans les sociétés par actions, thèse Paris, 1920, nr. 141, p. 244.
15 Valentin Mircea, Distribuirea dividendelor – aspecte teoretice şi  practice, în Revista de drept comercial nr. 2/1999, p. 108-112.