1. Conceptul de drept [1]. Elemente ale conceptului de drept.

Convieţuirea în societate presupune impunerea membrilor acesteia anumite conduite absolut necesare coexistenţei lor, conduite asupra cărora îşi exercită acţiunea mai multe categorii de norme sociale, cele mai importante fiind normele juridice.[2]

„Dreptul este principiul de direcţie, de coeziune socială, el dă societăţii caracterul de definit, de coerenţă.”[3]

Uzual, termenul de drept desemnează, în genere, următoarele sensuri:

a) dreptul obiectiv – totalitatea normelor juridice, adică a regulilor de convieţuire socială instituite în societate.

b) dreptul pozitiv – acea parte a dreptului obiectiv aflată în vigoare la un moment dat care  reprezintă dreptul aplicabil, obligatoriu, dus la îndeplinire la nevoie prin forţa publică sau forţa coercitivă a statului.

c) dreptul subiectiv – reprezintă facultatea, prerogativele, obligaţiile ce-i revin unei persoane şi posibilitatea de a-şi apăra împotriva terţilor drepturile lezate.

În jurul conceptului de drept problema principală este constituită de raportul dintre drept şi morală[4], raport care are faţă în faţă două categorii de teorii fundamentale concurente:[5]

– teorile pozitiviste; care susţin teza separaţiei ce presupune ca definiţia conceptului de drept  să nu includă elemente morale,

– teoriile non-pozitiviste; care susţin teza conexiunii ce presupune că definiţia conceptului de drept să conţină şi elemente morale.

„Morala indică o datorie, dar nu impune o regulă; în schimb dreptul are un caracter coercitiv puternic subliniat de sancţiunile care-l insoţesc”[6]

Pentru a putea defini cât mai exact sau cât mai adecvat conceptul de drept trebuie puse in legătură trei elemente esenţiale: legitatea autoritară, eficienţa socială şi corectitudinea conţinutului iar, în funcţie de modul în care se valorifică semnificaţia relativă a acestor elemente, se pot constitui diferite abordări conceptuale ale dreptului.[7]

Astfel, cine atribuie semnificaţii numai corectitudinii conţinutului şi nu se opreşte şi asupra legităţii autoritare şi eficienţei sociale obţine numai un concept pur al dreptului iar în caz contrar, se obţine un concept pur pozitivist al dreptului.

2. Validitatea dreptului

Elementelor definitorii ale conceptului de drept (legitatea autoritară, eficienţa socială şi corectitudinea conţinutului), le corespund trei elemente ale conceptului de validitate a dreptului şi anume: conceptul sociologic, conceptul etic şi conceptul juridic.[8]

2.1. Validitatea socială

Conceptul de validitate socială presupune faptul că o normă este validă din punct de vedere social dacă ea este respectată sau dacă nerespectarea ei este sancţionată prin aceste acţiuni atingând eficienţa socială a dreptului.

O normă juridică poate fi respectată în măsură diferită aşa cum şi nerespectarea respectivei norme poate fi sancţionată în măsură diferită, consecinţa fiind că valoarea socială a unei norme este o problemă de măsură, aceasta fiind şi una din perspectivele de cercetare a eficacităţii validităţii sociale.[9]

O a doua perspectivă a cercetării eficacităţii validităţii sociale este aceea că poate fi recunoscută luând ca bază două criterii: respectarea sau nerespectarea normei.

A treia perspectivă este aceea că nerespectarea normelor de drept are consecinţa constrângerii fizice prin forţa coercitivă a statului.

Astfel, validitatea socială reprezinta de fapt formele de realizare a dreptului[10] care, în mod concret, are loc prin două forme ( modalităţi):

A – realizarea dreptului prin activitatea de respectare şi executare a legilor. Normele juridice reprezintă întotdeauna „comandamente” sau „ordine” ale statului. În acest sens, pentru ca acestea să fie respectate şi dreptul să-şi atingă scopul, normele juridice trebuie să fie aduse la cunoştinţa publică.

B – aplicarea dreptului de către autorităţile şi instituţiile publice.

Normele de drept edictate trebuie însă şi urmărite în executarea lor, ceea ce presupune implicarea directă a unor autorităţi publice în procesul de realizare a dreptului.

Caracteristicile actelor de aplicare a dreptului în raport cu activitatea normativă sunt:

a)     – actul de aplicare a dreptului are valoarea unui fapt juridic, provocând naşterea, modificarea sau stingerea unui raport juridic;

b)    – actele de aplicare se deosebesc de actele normative şi în ceea ce priveşte condiţiile formale de valabilitate. Putem afirma că nu există o regulă în regula de aplicare a dreptului.

2.2. Validitatea etică (morală)

Validitatea morală constituie obiectul conceptului etic de validitate în sensul că validitatea unei norme de drept natural sau de drept raţional se bazează numai pe corectitudinea conţinutului ei fără a ţine seamă de eficienţa socială sau de legitatea ei autoritară.[11]Acest concept etic de validitate a dreptului fundamentează teoriile dreptului raţional şi ale dreptului natural.

Teoria dreptului natural, apărută încă din antichitate, dar bine conturată în Evul Mediu şi în perioada Renaşterii este concepută ca ceva mai presus de om şi societate, care se impune dreptul pozitiv.[12]

Aşadar, această concepţie pleacă de la ideea că dreptul se manifestă în două ipostaze: dreptul pozitiv – elaborat omenesc şi dreptul natural – dedus din firea lucrurilor, etern, absolut, imuabil.

Teoria dreptului raţional susţine că dreptul raţional, constituit cu ajutorul logicii şi al raţiunii, stă la temelia dreptului pozitiv, impus de societate şi exprimat prin norme şi reguli ce se impun, la rândul lor, prin lege. Numai aşa se poate justifica autoritatea legislativă şi respectul liber consimţit în faţa acestei autorităţi.

2.3. Validitatea juridică

Obiectul conceptului juridic de validitate îl constituie validitatea juridică. Cele două concepte; sociologic şi cel etic de validitate nu trebuie să includă întotdeauna, în mod necesar, caracteristici ale altor concepte de validitate (sunt concepte pure), dar în cazul conceptului de validitate juridică, dacă un sistem de norme sau o singură normă nu are un minim de eficienţă socială acele norme nu sunt valide din punct de vedere juridic.[13]

Deci, în mod necesar, conceptul de validitate include elementele ce constituie conceptul de validitate socială fiind vorba astfel, despre un concept pozitivist al validităţii juridice.

În cazul în care mai include şi elemente ale conceptului de validitate etică atunci se poate vorbi despre un concept non-pozitivist al validităţii juridice.

În lipsa elementelor conceptelor de validitate socială sau morală poate exista şi un concept de validitate juridică în sens restrâns ce are la bază numai caracteristici specifice ale validităţii juridice căpătând astfel caracter contrar conceptelor de validitate morală sau socială. Prin urmare se poate observa existenţa a două probleme principale ale conceptului juridic de validitate: una internă şi alta externă.

I. Problema internă

Problema internă conduce la problema elaborării normei de bază ce presupune faptul că validatea legală rezultă direct din definiţia validităţii juridice, problemă internă care duce la problema „normei de baza”.

Norma de bază[14] este cel mai important instrument ce are ca scop rezolvarea problemei circularităţii normei în definiţia validităţii juridice, circularitate creată din teoria că o normă este validă juridic dacă a fost emisă de un organ competent – legitate autoritară – într-o manieră specifică stabilită în acest scop şi dacă nu încalcă vreun drept de rang superior.

Normele de bază se clasifică în trei categorii: analitice – întâlnite la Hans Kelsen, normative – întâlnite la Kant şi empirice – întâlnite la Hart[15].

2.3.1. Norme de bază analitice.

„O normă de bază este o normă ce justifică valoarea tuturor normelor unui sistem legal, cu excepţia propriei sale valori”[16].

În principala sa lucrare, „Doctrina pură a dreptului”, Kelsen respinge categoric teoria dreptului natural, teoria sociologică privind justiţia şi teoria şcolii istorice asupra dreptului. Convingerea lui Kelsen era că teoria dreptului trebuie să fie pură, adică să respingă orice influenţă de natură politică, morală, sociologică ori istorică, să fie o teorie „eliberată de orice ideologie politică şi de toate elementele ştiinţelor naturii, conştientă de legitatea proprie a obiectului ei şi în acest fel conştienta de specificul ei”[17].

Pentru H. Kelsen ordinea juridică e un edificiu de mai multe etaje suprapuse. Edificiul se sfârşeşte cu o normă supremă care e baza întregii ordini juridice. Astfel, la nivelul cel mai de jos stă actul de constrângere exercitat împotriva celor care încalcă legea; validitatea lui are ca sursă decizia judecătorului; validitatea judecătorului provine din competenţa (autoritatea) cu care a fost investit prin legile de organizare judecătoreşti. Această lege se fondează în legi speciale, acestea în legi generale, iar legile generale în Constituţie – Constituţia este norma fundamentală pentru că nu mai are deasupra ei nici o normă pozitivă.

2.3.2. Norme de baza normative.

Spre deosebire de Kelsen, în filosofia sa despre drept, Kant nu vorbeşte despre o normă de baza în mod disctinct ci despre o normă care precede dreptul pozitiv, o normă care este parte a justificării necesităţii dreptului pozitiv, necesitate ce face parte din tradiţia teoriilor contractului social.

Normele de bază pe care Kant le defineşte ca fiind o lege naturală, justifică împuternicirea legităţii autoritare să o emită având ca şi consecinţă justificarea valorii lor.

Norma de bază kantiană, dacă nu ar fi limitată, ar spune că trebuie să ne supunem din punct de vedere moral fiecărei norme în vigoare şi eficientă care trebuie interpretată din punct de vedere legal indiferent că se doreşte sau  nu această interpretare.

2.3.2. Norme de bază normative.

Norma de bază este numită de Hart, „regula de cunoaştere” fiind asemănătoare, în general, cu teoria normei de bază a lui Kelsen şi este considerată ca fiind regula cea mai importantă a sistemului de drept.

Hart considera că teoria empirică a normei de bază este sortită, în final, eşecului deoarece este greu de înţeles sau înţeles inadecvat, problema esenţială a oricărei norme de bază adică trecerea de la „ceea ce este la ceea ce ar trebui să fie, de la Sein la Sollen”.

II. Problema externă.

Problema externă are în vedere determinarea raporturilor dintre conceptul juridic de validitate a dreptului cu celelalte două concepte ale validităţii dreptului – conceptul social şi conceptul moral.

Prima formă de raport este raportul cu conceptul etic de validitate care se regăseşte în contextul poztivismului legal.

Pozitivismul legal este o teorie jurisprudenţială care susţine că dreptul este un construct social, ceva creat de oameni, de societate si se referă la existenţa unor reguli convenţionale de recunoaştere care reprezintă sursele dreptului şi care stabilesc felul în care legea este creată, modificată şi anulată.

Pozitivismul legal susţine că nu sunt necesare criteriile morale pentru validitatea legilor, însă după cum afirmă şi Kenneth Einar Himma, „lasă deschisă întrebarea dacă ar fi posibile criteriile morale de validitate”[18]. De aici pozitivismul legal se împarte în două curente, şi anume pozitivismul legal inclusiv şi pozitivismul legal exclusiv.

Adepţii primului curent afirmă că între lege şi morală există o legătură, nu în sensul că principiile morale ar reprezenta criteriul de validitate al legilor, ci în sensul unei legături contingente. Un exemplu concret al acestei teorii ar fi faptul că indivizii, pentru a înţelege legea, pot apela şi la raţionamente morale. Cea de-a doua teorie, a pozitivismului legal exclusiv, susţine că principiile morale nu au nici o legătură cu validitatea legilor, adică pentru a înţelege conţinutul unei legi indivizii nu au nevoie de raţionamente morale.

Datorită complexităţii relaţiilor dintre conceptul de validitate juridică şi celelalte concepte; al validităţii sociale şi al validităţii morale, Robert Alexy tratează cazurile extreme prin aşa-zisele coliziuni ale validităţii[19] iar abordarea acestora este este foarte complexă.

Aceste teorii au la bază ideea că „ceea ce se aplică unui sistem de norme nu trebuie să se aplice în mod necesar şi normelor individuale”[20].

În coliziunea dintre validitatea juridică şi validitatea socială, condiţia ca un sistem de norme să fie valid din punct de vedere juridic este ca normele ce aparţin sistemului în cauză să fie valide din punct de vedere social.

O normă care este în vigoare şi face parte dintr-un sistem de drept, în general, eficient social, nu îşi pierde validitatea juridică numai pentru faptul că nu este respectată frecvent şi foarte rar nu este sancţionată, deoarece în cazul normelor individuale eficienţa socială nu este condiţie a validităţii juridice pentru că respectiva normă face deja parte dintr-un sistem de norme de drept eficient social. Totuşi, o normă nu este lipsită de eficienţă socială în totalitate ci se poate spune că pentru a fi validă juridic o normă trebuie să aibă un minim de eficienţă socială sau măcar o „şansă la eficacitatea socială”.[21]

În cazul coliziunii dintre validitatea juridică şi validitatea morală, un sistem de norme care nu ridică, explicit sau implicit, pretenţia la corectitudine atunci este un sistem nevalid juridic. Pe baza argumentului incorectitudinii sau nedreptăţii care se aplică normelor individuale din cadrul unui sistem, caracterul de lipsă a validităţii juridice este dat dacă există suficient de multe norme individuale care să dea existenţa unui sistem de drept legal.

Normele individuale îşi pierd caracterul de validitate juridică sau de legitimitate numai dacă sunt nedrepte până la extremă astfel încăt să nu mai aibă nici măcar un minim de justificare morală.

Rolul pe care îl are validitatea socială şi cea morală în privinţa normelor individuale constituie aceeaşi structură şi în cadrul conceptului de validitate juridică, vizând astfel cazuri-limită prin acest lucru demonstrând faptul că legitatea autoritară în cadrul unui sistem eficient social reprezintă criteriul dominant al validităţii normelor individuale.

[1] Jus est ars boni et aequi (Dreptul este arta binelui şi a echităţii)

[2] S. Popescu, Teoria generală a dreptului, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2000, p.121.

[3] N. Popa, Teoria generala a dreptului, Ed.CH Beck, Bucuresti, 2008, p.29.

[4] S. Popescu, Teoria generala a dreptului, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2000, p.124.

[5] R. Alexy, Conceptul si validitatea dreptului, Traducere de Adriana Cinta, Ed. Paralela 45, 2008, p. 11-12.

[6] M.Voinea, Sociologie generala si juridica, Ed. Holding Reporter, Bucuresti, 1997, p.111

[7] R.Alexy, op.cit., p.21.

[8] Idem, op.cit., p.109.

[9] Idem, op.cit., p.110.

[10] N. Popa, op.cit., p.187.

[11] R.Alexy, op.cit., p.111.

[12] S.Popescu, op.cit., p.45

[13] R.Alexy, op.cit., p.112.

[14] Idem, p.121

[15] H.L.A.Hart (Herbert Lionel Adolphus Hart) (1907-1992) este perceput ca poate cel mai important filosof al dreptului al secolului XX, aceasta în principal datorită operei sale fundamentale A Concept of Law , în care a dezvoltat teoria pozitivismului legal în cadrul teoretic al filosofiei analitice. A fost profesor de jurisprudenţă la Universitatea Oxford.

[16] R.Alexy, op.cit., p.122

[17] Hans Kelsen, Doctrina pură a dreptului, Ed. Humanitas, Bucureşti 2000, p. 5

[18] Jules Coleman, Scott Shapiro , The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law , Oxford: Oxford University Press, 2004 , Kennteh Einer Himma, Inclusive Legal Positivism, p.125

[19] R.Alexy, op.cit., p.113.

[20] Idem, p. 114.

[21] R.Alexy, op.cit., p. 116.