Potrivit O.G. nr. 25/2008 ecotaxa se aplică începând de la 1 ianuarie 2009, fapt ce implica obligarea producătorilor de pungi de plastic  la datorarea  ecotaxei în masura în care nu nu pot proba că materialele constituente  pungilor de plastic sunt biodegradabile( deşi toate materialele sunt biodegradabile într-un interval de timp de la cateva zile la cateva mii de ani, ultimele fiind considerate nebiodegradabile).

Instituirea ecotaxei, respectiv modul de reglementare a acesteia a ridicat o serie de probleme juridice, avându-se în vedere în acest caz tendinţa legiuitorului de a favoriza una dintre cele două tehnologii, prin intermediul cărora se pot obţine produse biodegradabile, scutite de impozitare.

Contestarea ecotaxei trebuie evaluată ca o opţiune subsidiară. Instituirea impozitelor şi taxelor este o prerogativă absolută a Parlamentului sau a Guvernului (Parlamentul a abilitat Guvernul să emită O.G. nr. 25/2008) şi potrivit art. 74 alin. (2) din Constituţia Romaniei, problemele fiscale nu pot forma niciodata obiectul unor iniţiative legislative a cetăţenilor.  Din acest motiv, ecotaxa în sine nu ar putea fi contestata privind existenta sau cuantumul ei, decât în măsura admiterii că textele O.G. nr. 25/2008 sunt neconstituţionale ori contrare normelor dreptului comunitar.

Pentru producerea sacoşelor de plastic biodegradabile s-au elaborat doua tehnologii:

1. una oxo-biodegradabilă, folosită de toţi producătorii de mase plastice din ţara noastră, aplicându-se standardul international – ASTM D 6 9 54 – 04;

2. tehnologia hidro-biodegradabilă (sacoşele fiind biodegradabile doar în compost),acestea nu sunt produse in Romania, fiind importate din Italia si Spania, respectând standardul comunitar armonizat EN 13432.

Raportat la definitia de la art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ (actul administrativ este ,,actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică,în regim de putere publică, în vederea organizarii executarii legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice”), se poate concluziona faptul că Ordinul ministrului mediului şi dezvoltării durabile nr. 1607/2008 este de fapt un act administrativ, cu caracter normativ.

Dispoziţiile aplicabile clienţilor  din Ordinul nr. 1607/2008[1] sunt cele de la  art. 1 pct. 10 , privind modul de calcul al contribuţiei, stipulate de art. 9 alin. (1) lit. q) din O.U.G. nr. 196/2005, în Ordinul ministrului mediului fi gospodăririi apelor nr. 578/2006 şi  cele art. 1 pct. 14 (definiţia biodegradabilităţii).

Conform dispoziţiilor Legii nr. 554/2004 la art. 14 alin. (1) : ,,În cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condiţiile art. 7, a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate sa ceară instanţei cormpetente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond”.

Altfel spus, există posibilitatea oferită de lege pentru a formula o cerere de suspendare a executării dispoziţiilor Ordinului nr. 1607/2008, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege, acestea fiind:

v  I . O condiţie sine qua non în privinţa formulării cererii de suspendare o  constituie ,,sesizarea, în condiţiile articolului 7, a autorităţii publice care a emis actul”, fapt ce implică formularea de către producatorul/producătorii interesaţi a unei cereri de revocare sau de modificare a dispoziţiilor din Ordinul nr. 1607/2008 ce le consideră prejudiciabile (art. 1 pct. 10 şi art. 1 pct. 14).

Cererea se depune la instituţia emitentă a actului administrativ – Ministerul Mediului –  prin care se solicită ministrului mediului să dea curs cererii de revocare sau de modificare, pentru motivele explicate în  cerere. Autoritatea publică astfel sesizată trebuie să formuleze un raspuns în termen de maximum 30 de zile de la înregistrarea cererii de revocare, respectiv de modificare, conform dispoziţiilor coroborate ale art. 7 alin. (4) şi art. 2 alin. (1) lit. h) – Legea nr. 554/2004.

v  II. Cererea de revocare sau de modificare odata inregistrată, se poate formula o cerere de sus­pendare a executării Ordinului nr. 1607/2008 – mai precis, suspendarea executării art. 1 pct. 10 şi 14 până în momentul pronunţării instanţei de fond investite cu soluţionarea litigiului principal.

Analizând dispoziţiile art. 14 alin. (1), rezultă admisibilitatea cererii dacă sunt indeplinite doua condiţii

1. Existenţa unui caz bine justificat

Potrivit jurisprudenţei Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie[2], un caz justificat există dacă din împrejurările cauzei ar rezulta o îndoiala puternică şi evidentă asupra prezumţiei de legalitate,ce constituie unul dintre fundamentele caracterului executoriu al actelor administrative, fapt justificat în prezenta speţă astfel:

–   Este favorizată o anumită tehnologie prin dispoziţiile Ordinului nr. 1607/2008 – dintre cele două posibil de realizat pentru asigurarea biodegradabilităţii materialelor din care sunt confecţionate pungile de plastic (tehnologia hidro-biodegradabilă).

–   Inexitenţa unei evaluări a standardelor internaţionale sau europene armonizate recomandate a fi aplicate de producători, fapt pentru care legislaţia secundară reprezentată de Ordinul nr. 1607/2008 nu este previzibilă pentru producători.

–   În acelaşi timp, în Ordinul nr. 1607/2008 nu sunt detaliate condiţiile în care producătorii pot să verifice caracterul biodegradabil al materialelor pungilor de plastic

–   Privind art. 6 alin. (2)-(4) –  Legea nr. 52/2003,autoritatea publică emitentă a normei legale nu a respectat dispoziţiile de asigurare a transparenţei decizionale.

2.  Iminenţa producerii unei pagube

Aceasta implică atenţia asupra câtorva aspecte:

–   Producatorii incluzând valoarea ecotaxei în preţul de vânzare fie o recuperează de la partenerii comerciali de tip hipermarket cel mai devreme în 90 de zile de la data vânzarii, în timp ce  ecotaxa trebuie virată la bugetul de stat până la data de 25 a lunii următoare celei în care produsul a fost pus pe piaţă, aşadar iminenţa pagubei se deduce din faptul că producătorii sunt obligaţi sa finanţeze din propriile resurse bugetul de stat pentru o perioadă semni­ficativă de timp.

–   De asemenea, paguba este iminentă când producatorii suportă direct ecotaxa pentru pungi de plastic care nu reuşesc să facă dovada caracterului biodegradabil al materialelor componente pungilor,mai mult, uneori valoarea ecotaxei depăşeşte valoarea produsului asupra caruia se aplică ecotaxa.

–   Potrivit jurisprudenţei Curţii de Justiţie Europeenă privind respectarea principiului securităţii juridice, Curtea a statuat că asigurarea securităţii juridice trebuie analizată cu mai mare stricteţe în cazul regulilor susceptibile să producă şi consecinţe financiare, pentru ca cei vizaţi de aceste reguli sa cunoască precis întinderea obligaţiilor impuse de asemenea reguli.

Potrivit art. 15 – Legea nr. 554/2004, suspendarea executării dispoziţiilor contestate ale Ordinului nr. 1607/2008 poate fi extinsă până la data pronunţării unei hotărâri judecatoreşti definitive şi  irevocabile privind litigiul principal (de a anula partial Ordinul nr. 1607/2008), conditiile care trebuie îndeplinite pentru ca o asemenea cerere de suspendare să fie admisă sunt de asemenea existenţa unui caz justificat şi iminenţa pagubei, cererea putând fi formulată oricând după introducerea acţiunii principale.

Potrivit art. 10 din Legea nr. 554/2004, competentă în soluţionare în prima instanţă este Curtea de Apel – secţia de contencios administrativ şi fiscal, iar orice recurs (împotriva hotărârii prin care instanţa s-a pronuntat asupra vreunei cereri de suspendare ori recursul împotriva hotărârii prin care instanţa s-a pronuntat asupra acţiunii principale în contencios administrativ) este de competenta Inaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în cadrul secţiei de contencios administrativ şi fiscal.

Pincipalele argumente juridice care pot fi valorificate în cadrul unei actiuni de fond sunt următoarele:

a) Definitia biodegradabilitatii

Se are în vedere pct 5¹ din Anexa la Ordinul nr. 578/2006 în care se defineşte ,,biodegradabilitatea”, situate în care se derogă de la textul comunitar, scutirea de la plata ecotaxei fiind condiţionată de folosirea unor materiale biodegradabile.

Trebuie observat că textele comunitare definesc ,,ambalajele biodegradabile” , acestea fiind ambalajele ale caror deşeuri sunt de natură să suporte descompunerea fizică, chimică, termică sau biologică, astfel încat majoritatea composturilor finisate se descompun, în final, in CO₂, apă şi biomasă[3] . De asemenea, textele comunitare nu utilizează termenul de ,,biodegradabilitate”, iar legislaţia natională ar trebui remaniată de asemenea manieră incat să asigure transpunerea legislaţiei comunitare.

b),,Ambalaj recuperabil” vs. ,,ambalaj biodegradabil”. Contrarietatea cu dreptul comunitar.

Art. 4 alin. (2) din H.C. nr. 621/2005 reglementează principiile specifice activităţii de gestionare a deşeurilor: prevenirea producerii de deşeuri de ambalaje; reutilizarea ambalajelor; reciclarea deşeurilor de ambalaje, valorificarea prin alte forme a deşe­urilor de ambalaje (de ex. valorificarea energetica; eliminarea) care să conducă la reducerea cantităţilor eliminate prin depozitare finală, aceste principii fiind reconfirmate recent prin art. 4 alin. (1) din Directiva nr. 2008/98/CE prin care se sugerează că există o ierarhie a deşeurilor, care se aplică în calitate de ordine a prioritaţilor în cadrul legislatei şi al politicii privind prevenirea generării .

Potrivit art. 5 alin. (1) din H.C. nr. 621/2005, este admisă introducerea pe piaţă numai pentru ambalajele ce îndeplinesc cerinţele esenţiale privind compoziţia, respectiv caracterul reutilizabil şi recuperabil al ambalajelor prevazute în Anexa nr. 2 a Directivei nr. 94/62/CE, pct. 3 (d).

c) Încălcarea principiului liberei circulaii a mărfurilor (tehnologiilor)

Potrivit art. 25 şi urm. din Tratatul CE, sunt interzise orice fel de măsuri ce au ca obiect restrângerea liberei circulaţii a mărfurilor în spaţiul comunitar, vizându-se totodată şi obstacolele tehnice în calea liberei circulaţii mărfurilor, dându-se reguli naţionale ce au ca efect favorizarea unei tehnologii în detrimentul alteia (aici tehnologia hidro-biodegradabilă in defavoarea tehnologiei oxo-biodegradabile), dispoziţiile Tratatul CE fiind încălcate.

c) Încălcarea principiului securităţii juridice

Noţiunea de ,,securitate juridică” are menirea să protejeze cetăţeanul ,,contra unui pericol care vine chiar din partea dreptului, contra unei insecurităţi pe care a creat-o dreptul său pe care acesta riscă s-o creeze”

O noţiune mai potrivită decât cea de ,,securitate juridică” ar fi cea folosită de doctrina olandeză – Rechtzekerheid – ,,fiabilitatea dreptului”. Trebuie ţinut cont de asemenea de o interpreatre unitară a legii.

d) Posibila neconstituţionalitate a dispoziţiilor O.G. nr. 25/2008

Neconstituţionalitatea poate fi invocată pentru respectarea principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale consacrat de art. 56 alin. (2) din Constituţia României cu privire la:

–    termenul scurt pentru plata a impozitului, ce obligă producătorii de pungi de plastic să finanţeze în avans bugetul de stat, deşi până la momentul comercializării pungii de plastic respective către consumatorul final nu există un rise pentru mediu;

–  plasarea întregii sarcini fiscale la producători, deşi taxa trebuie suportată de consumatorul final;

– valoarea ridicată a ecotaxei, care uneori poate fi mai mare decât valoarea bazei de impozitare, fapt ce generează problema ,,abilităţii de a plăti” a contribuabililor.

Efectele juridice ale ecotaxei în perioada în care aceasta este în vigoare

I. Efecte pentru producătorii care pretind folosirea unor materiale biodegradabile

A. Producătorii trebuie să facă dovada evaluării caracterului biodegradabil al materialelor componente pungilor de plactic  potrivit unui standard international, românesc sau unui standard naţional din statele membre ale Uniunii Europene potrivit unui standard european armonizat.

În prezent există un singur standard european armonizat (EN 13432:2000), aplicabil doar în cazul utilizării tehnologiei hidro-biodegradabile fie un standard românesc identic (SR EN 13432:2002) ar putea să dovedească existenţa conformităţii cu un standard internaţional pentru ca producătorii care folosesc tehnologia oxo-biodegradabilă să beneficieze de scutirea de impozitare.

B. Producătorii trebuie sa dea declaraţia de conformitate şi să deţină documentele care să justifice această declaraţie.Această probă poate fi solicitată oricând în interiorul termenului de prescriţie de 5 ani, ce se calculeaza cu începere de la 1 ianuarie 2010 şi pana la 31 decembrie 2014, pentru eventualitatea unui control efectuat de Administraţia Fondului de Mediu, iar pentru o asemenea inexistenţă ori insuficienţă,confirmată de instanţele judecătoreşti printr-o hotărâre irevocabilă, producatorul fiind obligat să achite ecotaxa de care a fost scutit, la care s-ar adauga putea adăuga majorări de 0,1% pentru fiecare zi de întârziere.

II. Efecte pentru producătorii ce pretind utilizarea unor materiale neconforme cu cerinţele de biodegradabilitate

În acest caz, plata ecotaxei la bugetul statului este obligatorie,  potrivit O.U.G. nr. 195/2006 privind Fondul de Mediu. De asermenea, neplata la termen generează majorări de 0,1% pentru fiecare zi de întârziere.

Posibile evoluţii cu privire la suspendarea O.G. nr. 25/2008 şi/sau a Ordinului nr. 1607/2008 ori la modificarea acestor acte

Aceasta ar avea urmatoarele consecinţe:

–    pe perioada suspendării, ecotaxa nu va fi aplicabilă (nu va exista obligatia producatorilor de a plăti ecotaxa);

–    suspendarea nu antrenează ştergerea obligaţiilor de plată până la data suspendării O.G. nr. 25/2008, sume rămânând scadente dacă  nu au fost achitate;

–    la încetarea suspendării, se fi aplicată fie o nouă eglementare, fie O.G. nr. 25/2008, în cazul în care nu afost adoptată o altă reglementare

v    Trebuie menţionat faptul că orice modificare a O.G. nr. 25/2008 (ex. înlocuirea ecotaxei de 0,2 RON/bucată cu o ecotaxă de 3 RON/kg; în prezent valoare ecotaxei este de 0,2 RON, atât pentru o sacoşă de 1 RON, cât şi pentru o sacoşă de 0,03 RON) va produce efecte doar de la data adoptarii acestei modificări, cel mai probabil prin legea de aprobare a O.G. nr. 25/2008, însă aceasta modificare nu înseamna faptul că ecotaxa de 0,2 RON/bucata nu ar mai fi datorată pentru perioada anterioară modificării ordonanţei.

CONCLUZII

Potrivit considerentelor enunţate, O.G. nr. 25/2008 privind aplicare ecotaxei trebuie modificată, ca propunere de lege ferenda, în vederea conformităţii acesteia cu normele europene, pentru claritatea cazurilor de aplicare – privind biodegrabilitatea- , cât şi pentru acordarea unui tremen rezonabil poducătorilor de a plăti taxa pentru protejarea mediului.

BIBLIOGRAFIE

1. Ordinul Ministerului Mediului şi Dezvoltării Durabile nr. 1607/2008 privind modificarea şi completarea Ordinului ministrului mediului şi gospodăririi apelor nr. 578/2006 pentru aprobarea Metodologiei de calcul al contribuţiilor şi taxelor datorate la Fondul pentru mediu a fost publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 864 din 22.12.2008;
2. Înalta Curte de Casaţie şi Justitie, Decizia nr. 507 din 26 ianuarie 2007, menţionată de G.V. Bîrsan, B. Georgescu, Legea contendosului administrativ nr. 554/2004 adnotată, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 91 – publicată in Monitorul Oficial nr. 70 din 3 februarie 2003, cu modificărite si completările ulterioare;

3.      Anexa a II-a  a Directivei nr. 94/62/CE, pct. 3 (d)

4.      Revista Română de Dreptul Afacerilor nr.4/2009, lucrarea”Regimul juridic al ecotaxei”, autor: Cosmin Flavius Costaş.

[1]Ordinul Ministerului Mediului şi Dezvoltării Durabile nr. 1607/2008 privind modificarea şi completarea Ordinului ministrului mediului şi gospodăririi apelor nr. 578/2006 pentru aprobarea Metodologiei de calcul al contribuţiilor şi taxelor datorate la Fondul pentru mediu a fost publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 864 din 22.12.2008.

[2] Înalta Curte de Casaţie şi Justitie, Decizia nr. 507 din 26 ianuarie 2007, menţionată de G.V. Bîrsan, B. Georgescu, Legea contendosului administrativ nr. 554/2004 adnotată, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 91. publicată in Monitorul Oficial nr. 70 din 3 februarie 2003, cu modificărite si completările ulterioare.

[3] Anexa a II-a  a Directivei nr. 94/62/CE, pct. 3 (d)