Printre condiţiile de existenţă ale tentativei, ce se desprind din art. 20 alin. 1 C. pen., este şi realizarea actului de executare alături de hotărârea de a săvârşi infracţiunea şi neproducerea rezultatului.

Abordarea acestuia este îndreptată, de regulă, într-o singură direcţie şi anume, aceea a delimitării actului de executare de actul de pregătire. În acest sens, fiind folosite atât în doctrina noastră cât şi în cea străină teoriile tradiţionale, obiective, subiective şi mixte pentru a obţine cele mai clare criterii de distincţie între cele două tipuri de acte.

Cu toate acestea, practica judiciară semnalează că deosebirea dintre actele de pregătire şi actele de executare, pe baza teoriilor adoptate, nu se face cu uşurinţă, fapt ce impune continuarea studiului acestei condiţii a tentativei spre o delimitare şi mai bună a actului de executare de cel de preparare.

Inspirat din legislaţia altor ţări, în doctrina română se abordează această problemă din perspectiva unui nou criteriu de diferenţiere şi anume, idoneitatea actului de executare, adică aptitudinea acestuia de a produce rezultatul infracţiunii, în prezent executarea fiind urmărită numai prin prisma aptitudinii de a se consuma.

1. CARACTERUL IDONEU AL ACTULUI DE EXECUTARE ÎN LEGISLAŢIA ALTOR ŢĂRI.

Doctrina şi legislaţia penală a unor ţări precum Italia, Spania, Portugalia, Franţa şi S.U.A. raportează tentativa la actele de executare care fac acţiunea agentului idonee.

Codul Penal portughez, în art.22 defineşte tentativa în sensul că aceasta există când agentul a comis actele de executare ale unei infracţiuni pe care este decis să o săvârşească prin acţiuni ce ar fi dus la consumarea acesteia.

Potrivit Codului Penal model american, prin art.5, se prevede că o persoană este vinovată de tentativă la infracţiune dacă acţionând cu forma de vinovăţie cerută pentru comiterea acesteia:

a) pune în executare intenţia de a săvârşi o faptă care constituie infracţiune, considerând că acţionează în circumstanţele aflate în reprezentarea sa;

b) face totul pentru a produce un rezultat care este un element constitutiv al infracţiunii, cu convingerea că rezultatul se va produce deşi nu s-a produs;

c) săvârşeşte în mod intenţionat acte în circumstanţe în care puteau să-l facă să creadă că a efectuat un pas substanţial în direcţia proiectată şi care ar fi putut conduce la săvârşirea infracţiunii.

Codul penal spaniol, în art.3, prevede că există tentativă când făptuitorul a săvârşit acte îndreptate direct spre săvârşirea unei infracţiuni, fără să realizeze integral tot ceea ce era necesar pentru consumarea infracţiunii din motive care nu se datorează desistării voluntare a agentului. Există delict neizbutit – frustrado – când făptuitorul a realizat toate actele de executare care ar trebui să producă rezultatul însă acesta nu s-a produs din motive independente de voinţa agentului.

Codul penal francez, în art.121-5 prevede că există tentativă din momentul când intenţia de a comite o infracţiune s-a manifestat printr-un început de executare sau a fost întrerupt ori nu şi-a produs efectul din motive independente de voinţa autorului.

Codul penal german prin art.22 prevede că săvârşeşte o tentativă acela care pune în executare o faptă îndreptată, potrivit reglementărilor sale, nemijlocit spre realizarea unei infracţiuni.

Codul penal italian prin art.56 prevede că sunt pedepsibile numai actele idonee, adică cele care au aptitudinea necesară să producă rezultatul şi să aducă atingere bunului juridic ocrotit de lege, în măsura în care fapta pune în pericol bunul juridic, nemaifiind necesar să se examineze dacă actul de executare este de pregătire sau de executare sau dacă este mai aproape sau mai departe de a produce rezultatul.

Din literatura străină de specialitate şi practica judiciară se desprind anumite caracteristici ale actelor de executare pentru a evidenţia idoneitate acestora, şi anume:

a) intenţia de a comite o faptă determinată. Această trăsătură cuprinde în sfera sa idoneitatea actului de executare care se manifestă prin acţiunile agentului, acţiuni tipice descrise în norma de incriminare;

b) direcţia de executare poate stabili idoneitatea actelor, astfel încât dacă agentul îndreaptă o armă spre victimă, se vede clar direcţia acţiunilor sale;

c) caracterul univoc sau echivoc al acţiunilor agentului constituie o altă caracteristică pentru stabilirea idoneităţii actelor de executare. Pentru a fi idoneu un act de executare trebuie să fie univoc îndreptat direct şi nemijlocit spre producerea rezultatului şi consumarea infracţiunii.

d) capacitatea de a produce un rezultat, această trăsătură evidenţiază calitatea şi lipsa de greşeli în actul de executare, care prin aceasta arată idoneitatea acţiunilor făcute de agent.

2. IDONEITATEA ACTELOR DE EXECUTARE. CONCEPT. CARACTERISTICI.

Actele de executare sunt acele acţiuni sau inacţiuni prin care se aduce la îndeplinire hotărârea de a săvârşi o infracţiune, realizându-se însăşi acţiunea care constituie elementul material al faptei penale. Ele fac parte din faza externă a infracţiunii.

Pornind de la art. 20 alin.2 Cod penal, în care s-a legiferat idoneitatea mijloacelor şi a instrumentelor folosite la săvârşirea infracţiunii, în doctrină s-a pus problema identificării şi a altor forme în care să se manifeste termenul de idoneu în cazul tentativei, astfel s-a ajuns la concluzia că şi actele de executare, pe lângă mijloace şi instrumente, pot avea un astfel de caracter.

Reţinem din practica judiciară, un exemplu care arată că şi actele de executare conţin caracteristici care denotă idoneitatea.

Spre exemplu, inculpatul a încercat să ucidă victima prin electrocutare, în acest sens confecţionând o instalaţie electrică pe care a montat-o sub preţul de la intrarea în apartament şi a racordat-o la reţeaua electrică şi la clanţa uşii.

Deşi instalaţia putea produce decesul victimei, aceasta nu a decedat, deoarece a atins clanţa cu o porţiune mică din podul palmei şi s-a retras imediat, iar, pe de altă parte, pentru că inculpatul a conectat instalaţia la priză cu mult înainte de sosirea victimei, astfel că preţul de la intrare, pe care l-a udat în prealabil, s-a încălzit şi s-a uscat, determinând o scurgere mai lentă a curentului.

În acest caz se poate spune că mijlocul folosit în speţă, respectiva instalaţie, a prezentat o anumită defectuozitate, dar, pe lângă acest fapt, şi executarea actelor în sine, a prezentat greşeli.

Astfel, dacă inculpatul observa uscarea preţului, acesta putea prin udarea lui din nou să dea un caracter idoneu actelor de executare şi prin aceasta victima să fi decedat.

Din această speţă tragem concluzia că actele de executare pot avea caracteristici idonee care să conţină un element de bază în săvârşirea infracţiunii.

În concluzie, un act de executare idoneu presupune ca acţiunea să fie aptă din punct de vedere obiectiv să producă rezultatul specific infracţiunii consumate, rezultat urmărit sau acceptat de făptuitor, în timp ce un act de executare neidoneu presupune o acţiune neidonee, adică executarea să fie inaptă în sine de a produce rezultatul specific unei anume infracţiuni.

Va fi astfel act de executare idoneu: acţiunea lui X care este prins în timp ce încerca să prindă un miel pe care urmărea să-l scoată din stână; acţiunea lui Y de a trage cu arma încărcată într-o persoană ce poartă vestă antiglonţ, dacă nu ştia că poartă o asemenea vestă. Dacă ar fi ştiut şi totuşi trăgea s-ar reţine tentativa absolut improprie, actul de executare fiind neidoneu.

Din această definiţie generală a idoneităţii actului de executare desprindem următoarele caracteristici ale acestuia:

1) actul de executare trebuie să pună singur în pericol valoarea socială protejată de lege spre care se îndreaptă. Actul care nu are o astfel de aptitudine, nu este susceptibil să ducă nici la rezultat;

2) actul de executare să fie concret;

3) actul de executare să fie îndreptat nemijlocit împotriva valorii sociale ocrotite de lege, excluzându-se astfel actele de intermediere;

4) actul de executare trebuie să fie apt să conducă la producerea rezultatului în absenţa cauzelor de întrerupere. O astfel de cauză trebuie să întrerupă un început de executare care dacă ar fi fost dus până la capăt era în măsură să producă rezultatul;

5) actele de executare să fie suficiente şi necesare să producă rezultatul infracţiunii. Să nu fie nevoie a se executa şi alte acte faţă de cele proiectate de autor, care ar echivala cu reluarea executării (ex. cerşetoria, prostituţia);

6) actul de executare să prezinte pericol social în sensul art. 18 C. pen.;

7) actul să reprezinte acţiunea unei anume infracţiuni, adică să facă parte din conţinutul legal al infracţiunii;

8) să fie susceptibil de întrerupere, fie din motive independente de făptuitor, fie datorită iniţiativei acestuia;

9) acţiunea prin care se realizează actul de executare să fie prevăzută de lege, adică să aibă caracter penal;

10) actul de executare să fie material;

11) actul de executare trebuie să pună în evidenţă poziţia subiectivă a infractorului, adică intenţia în raport cu infracţiunea ce se doreşte a fi consumată;

12) acţiunea trebuie să fie univocă în sensul de a desemna numai actul de executare al unei anume infracţiuni şi modalităţile acestuia, excluzând posibilitatea de a avea o altă natură (de act preparator);

13) actul de executare să fie apt să producă rezultatul în contextul împrejurărilor în care a fost comis;

14) posibilitatea producerii rezultatului când acţiunea este comisă în întregime sau întreruptă să fie una reală, nu virtuală;

15) actul de executare să întrunească cerinţele cerute de lege pentru ca fapta să constituie infracţiune;

16) actul de executare să releve intenţia de a comite un fapt ilicit în scopul unui rezultat ilicit;

17) actul de executare să creeze un pericol real şi direct pentru valoarea socială.

Evidenţierea caracterului idoneu al actului de executare constând în probabilitatea producerii rezultatului dorit de făptuitor prin acte ce prezintă pericol social pentru valoarea socială ocrotită, duce la noi forme ale tentativei, şi anume tentativa idonee şi tentativa neidonee şi la dispariţia formelor tentativei proprii şi improprii, prin renunţarea în noul Cod penal la alin.2 din actualul art. 20 referitor la insuficienţa şi defectuozitatea mijloacelor şi instrumentelor folosite în săvârşirea infracţiunii, punându-se astfel capăt discuţiilor din doctrină referitoare la nerelevanta enumerare a celor trei cazuri care conduc la reţinerea tentativei relativ improprii, în realitate apărând şi alte cauze din pricina cărora rezultatul nu se produce şi care nu puteau fi cuprinse în textul art. 20 alin. 2 C. pen.

Student: Verlan Irina, anul II, Facultatea de Drept, UTM

Coordonator științific: Lect. univ. drd. Rodica Burduşel, Facultatea de Drept –UTM